裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2828號民事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣高雄地方法院民事判決95年度訴字第2828號原告甲○○被告丙○○訴訟代理人己○○被告庚○○○訴訟代理人壬○○當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國96年3月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、程序上：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條亦有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院著有民國42年台上字第1031號判例可資參照。經查，本件原告係請求確認被告間之抵押債權不存在，而原告主張訴外人戊○○積欠債務未償，又被告丙○○、庚○○○係系爭抵押權登記之債權人，而抵押債權之存在，影響其對於戊○○債權受償之權益，是原告因系爭抵押權存在與否，於私法上地位乃有受侵害之危險，其提起本件訴訟，即有法律上確認利益，合先敘明。
貳、實體上：
一、原告主張：訴外人戊○○曾於86年間向原告借款新台幣（下同）000000元，經原告多次催討，雙方於88年5月5日在高雄縣燕巢鄉調解委會達成調解，詎戊○○仍未依調解內容給付借款，原告執該調解書聲請執行戊○○之財產，惟迄未獲清償，94年11月間，原告再度欲以前開執行名義執行戊○○之財產時，始發覺戊○○於91年9月20日經由買賣取得坐落在高縣○○鎮○○段○○○○號之土地（下稱系爭土地），竟於94年1月4日分別設定400萬元及30萬元之抵押債權額予被告丙○○及庚○○○（下稱系爭抵押權），查系爭抵押權之設定對權利存續期間、清償日、利息、遲延利息等項均未記載，顯係虛偽設定抵押債權，前揭抵押權因所擔保之債權不存在即應予塗銷。又系爭土地鑑價後僅值3,282,898元，倘上開虛偽設定之抵押債權未塗銷，將影響原告執行受償之權利，爰依民法第87條提起本訴。並聲明求為判決：
㈠確認被告丙○○就高縣○○鎮○○段○○○○號土地，於94
年1月4日在高雄縣美濃地政事務所以美登字第00160號收件，所設定30萬元抵押權之抵押債權不存在。
㈡確認被告庚○○○就高縣○○鎮○○段○○○○號土地，於
94年1月4日在高雄縣美濃地政事務所以美登字第00170號收件，所設定400萬元抵押權之抵押債權不存在。
㈢被告丙○○、庚○○○應將前二項所設定之抵押權登記予以塗銷。
二、被告丙○○之訴訟代理人己○○及被告庚○○○之訴訟代理人壬○○（即庚○○○之夫）均辯以：系爭土地係己○○〔即被告丙○○之夫）、庚○○○及訴外人辛○○等3人（下稱己○○等3人）於91年9月18日，共同出資購買，當時己○○等3人協議將土地信託登記於戊○○名下，詎戊○○前因積欠高雄市第二信用合作社銀行卡債未還，己○○等3人為恐系爭土地遭拍賣，於代替戊○○清償20萬元後，為保全其等之權益，乃與戊○○協議，以丙○○及庚○○○之名義，就系爭土地分別設定30萬元及400萬元之抵押債權，己○○等3人於前二筆抵押權設定時，並不知戊○○另有積欠原告借款之事，而原告主張抵押權係虛偽設定乙節，並無理由等語。爰聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
1.戊○○前曾簽發本票用以清償對原告甲○○39萬元之借款。
2.系爭土地91年10月3日登記所有權人是戊○○，94年1月
4日被告丙○○、庚○○○分別在系爭土地上設定抵押債權登記，權利金額各為30萬元及400萬元。
四、本件爭點：
1.系爭土地是否是己○○等3人共同出資購買？
2.被告丙○○、庚○○○就抵押債權之設定是否係通謀虛偽意思表示？
五、得心證理由：茲就系爭土地係由何人出資購買，為何登記名義人為戊○○，又系爭抵押權設定緣由及是否有通謀虛偽意思表示等情分述之。
㈠有關系爭土地是何人出資購買？證人丁○○即系爭土地出賣
人到庭證稱：土地買賣與伊接洽的有己○○及立約人辛○○。有請代書代辦，伊不知道土地過戶給誰（見本院卷第118頁）等語；證人辛○○亦到庭證稱：系爭土地於91年9月向地主丁○○買的。伊是與被告庚○○○及己○○三人一起購買的。印象中，土地款分三期，庚○○○的錢是交給伊，己○○的錢是付尾款，買賣契約上面只有伊名字，是因為當初是伊要買，後來因為伊資金不夠，所以其他二人口頭說要一起出資，戊○○並沒有出資（見本院卷第179-181頁）等語，復有系爭土地買賣契約書（見本院卷第162-163頁）在卷可稽，本件戊○○雖始終未出庭及到場表示意見，惟依證人一致陳述，足認系爭土地登記名義人戊○○在買賣過程中未曾與出賣人有過接洽亦未出資等情，堪予認定。再查，己○○等3人購買系爭土地出資情形，則經訴訟代理人己○○到庭陳稱：丁○○帳戶內91年11月20日有一筆他支100萬元，就是伊拿給丁○○的郵局現金支票。錢來源是友人 楊燕琴 及兒子女友借支等語，與證人丁○○證稱：尾款有延幾天，是開票100萬元（見本院卷第122頁）等語相核，訴訟代理人壬○○陳稱：伊分好幾次將錢交給己○○轉交，部分是帳戶內提出，部分是家人以現金溱足等語，核與證人辛○○證稱：己○○與庚○○○各出100萬元左右等語相符；復有己○○提出訴外人楊燕琴郵局帳戶91年10月18日現金提款50萬元、訴外人 黃睿達 郵局帳戶91年10月19日現金提款50萬元等帳戶資料（見本院卷第103-108頁）、丁○○91年10月21日他支100萬元入帳之彰化銀行帳戶資料（見本院卷第164頁）及壬○○提出購買土地期間之帳戶提款明細等在卷可參，綜上證人證述各節勾稽皆大致相符，復有資金往來明細可資佐證，足徵系爭土地係己○○等3人共同出資向地主丁○○所購，應事實相符，被告所辯，洵堪採信。
㈡.至系爭土地登記所有人為戊○○之緣由，則有證人乙○○即系爭土地辦理買賣業務之代書到庭證稱：土地出賣人是丁○○，買受人是辛○○簽契約的。但聽辛○○說土地是與己○○、壬○○他們共同買的。要過戶登記的時候己○○3人互不信任，當時沒有說要過戶給誰，伊有建議他們3人共有，但將來要賣的時候，別人會嚇到，最好共推一人來登記，後來他們才推戊○○登記在其名下（見本院卷第154頁）等語。核與訴訟代理人己○○於本院隔離訊問時同陳：起初是辛○○代表去簽，後來因彼等三人共同買的，但三人對登記的問題又有意見， 林柏譚 就建議若要轉賣最好登記在一人名下而不要登記共有，因辛○○與戊○○是朋友，辛○○找了戊○○，當時是在林柏譚家，有我、辛○○、林柏譚等三人，丁○○有無在場，伊忘記了（見本院卷第157頁）等語大致相符，而證人辛○○亦到庭同證：本來是要登記在伊名下，但代書說三人登記共有，將來買賣過戶比較麻煩，因為要登記在伊的名下，其他二人有意見，所以才會找第三人戊○○為登記名義人（見本院卷第180頁）等語，復有系爭土地登記謄本在卷可佐，稽核證人所述一致等情，足認當時系爭土地係由己○○等3人共同出資購買後，對登記在何人名下，協商未果，才推3人共同認識之友人戊○○，而以戊○○為系爭土地登記名義人。
㈢.系爭抵押權設定緣由為何及是否虛偽？查，訴訟代理人己○○陳稱：因為當時93年底的時候戊○○積欠銀行16萬元未清償，戊○○就告訴伊說這筆錢若是沒有還，土地會被拍賣，伊即幫戊○○還了農民銀行的借款，還錢以後伊就向戊○○表示要他作切結書並在土地上設定抵押，以防止類似情形再發生，戊○○於93年12月16日就簽了本票二張，面額各30萬元及400萬元，又簽下切結書為證。直至95年間法院通知彼等要查封土地才知道戊○○又有本件欠款等語，原告亦自承：是法院通知要查封的，他們才知道，之前伊並沒有私底下通知他們，他們並不知道伊和戊○○間有債權債務關係等語。復有93年12月17日由己○○在高市二信灣子分行匯款代償戊○○在中國農民銀行之169,680元欠款之匯款單（見本院卷第109頁）及93年12月16日戊○○所書立切結書、本票（見本院卷第28頁）、系爭土地抵押設定登記所有資料（見本院卷第43-59頁）在卷足稽，足認己○○述非虛，再觀系爭土地係91年9月18日由己○○等3人所買，在91年10月3日登記在戊○○名下，而原告之債權發生原因早在86年間，且原告於88年5月5日在高雄縣燕巢鄉調解委會達成調解即已取得執行名義，顯然己○○等3人在購買系爭土地欲借戊○○之名義登記之時，應不知戊○○尚有欠款未償，而事後在系爭土地上設定抵押權登記時，亦不知原告之系爭借款存在，並為原告不爭執，又系爭土地經原告作鑑價，雖認約有
328萬餘元價值，有正統不動產鑑定估價書一份（見本院卷第10-13頁）在卷可佐，然土地市場行情多變，不具固定性，己○○等3人以430萬元債權為擔保其等購買系爭土地之實際所有權人之權利，而設定抵押擔保其等對系爭土地之所有權，亦尚合於常情，是原告以高估為由主張抵押權設定係通謀虛偽乙節，應不足採。
㈣.再原告主張雖系爭土地抵押設定並無存續期間、清償日、利息、遲延利息等項均未記載，顯係虛偽設定抵押債權等語，經查，本件抵押權設定既係因己○○等3人為擔保其等真正購買人之權利，而設定相當於系爭土地價格之擔保權利金額以擔保其等對系爭土地之所有權，有土地抵押設定契約書【系爭抵押設定擔保權利種類為所有權】（見本院卷第46-47、54-55頁）、戊○○所簽切結書及本票在卷可按，則系爭抵押權設定內容既是擔保其等對土地之所有權因之沒有有明確約定清償期限及未記載清償日、利息、遲延利息、違約金等項之約定，尚無不符，自難據此認系爭抵押權設定有通謀虛偽之事。是原告前開主張，即無理由。
六、綜上所述，系爭抵押權擔保之範圍，乃係己○○等3人實際出資購買系爭土地為擔保其等對土地之所有權，而以被告丙○○、庚○○○之名義分別設定擔保金額各為30萬元及400萬元之抵押權，系爭抵押權自因擔保之權利存在而有所依附，如前所述，系爭抵押權自仍存在甚明。從而，原告主張確認系爭抵押權不存在，及訴請塗銷系爭抵押權，均無理由，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，無礙本件判決結果，爰不一一論敘，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年4月30日
民事第五庭法官陳銘珠以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實）；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國96年4月30日
書記官曾瓊玉