裁判字號：臺灣基隆地方法院96年訴字第389號刑事判決
裁判日期：民國96年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決96年度訴字第389號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第869號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳伍公克、包裝重零點叁叁公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國88年間因初犯施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2157號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88毒聲字第2295號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以89年度毒聲字第734號裁定停止戒治付保護管束，迄89年11月17日強制戒治期滿，該次施用毒品犯行，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第115號為不起訴處分確定。又因2犯施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1620號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄92年1月3日強制戒治期滿，該次犯行經同署檢察官以90年度毒偵字第1620號提起公訴，並經本院於91年3月7日以90年度訴字第715號判處有期徒刑8月確定；另因加重竊盜案件，經臺灣士林地方法院於91年3月8日以91年度易字73號判處有期徒刑7月確定；復因加重竊盜案件，經本院於92年3月11日以91年度訴字第594號判處有期徒刑2年6月確定，上開3罪並經本院以93年度聲字第488號裁定應執行有期徒刑3年7月確定，於92年1月4日入監執行，迄95年3月17日縮短刑期期滿執行完畢。詎其未戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於反覆持續施用第一級毒品海洛因之犯意，自96年3月下旬某日起至96年4月11日晚間9時止，在其位於基隆市○○區○○街○○巷○○號住處內等地，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內，點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，平均約每2日施用1次。嗣為警於96年4月11日晚間10時10分許，在基隆市○○區○○○路、光一路口，見其形跡可疑，趨前盤查，乙○○在基隆市警察局第一分局警員尚未發覺其施用及持有第一級毒品海洛因之犯罪事實前，即主動拿出其所有置於上衣口袋內之第一級毒品海洛因1包（淨重0.25公克、包裝重0.33公克）交予警員，並向警員坦承施用毒品犯行，而願意接受裁判，且採集其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，而知上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告乙○○所犯為毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上揭施用第一級毒品之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且被告於96年4月11日為警採集其親自排放之尿液，送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，以氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有該公司96年4月25日出具之濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽，而以該公司所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能（行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年3月1日北總內字第01855號、同年4月7日北總內字第03059號函參照），該檢驗結果自可憑信。另扣案被告自承供其施用疑似海洛因之白粉1包（淨重0.25公克，包裝重0.33公克），經送請法務部調查局檢驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，此有該局96年4月28日調科壹字第09623037890號鑑定通知書在卷可參，堪認被告上開自白與事實相符，應係真實。
三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」（初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為）二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議、95年度台非字第161、203、230、246號判決參照參照）。
經查，被告於88年間因初犯施用毒品案件，經本院以88年度毒聲字第2157號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88毒聲字第2295號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經本院以89年度毒聲字第734號裁定停止戒治付保護管束，迄89年11月17日強制戒治期滿，該次施用毒品犯行，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第115號為不起訴處分確定。又因2犯施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第1620號裁定令入戒治處所施以強制戒治，迄92年1月3日強制戒治期滿，該次犯行經同署檢察官以90年度毒偵字第1620號提起公訴，並經本院於91年3月7日以90年度訴字第715號判處有期徒刑8月確定之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是以，被告於上開「初犯」經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品，經法院判處罪刑確定後，再為本案施用第一級毒品犯行，故本案被告已於「初犯」經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯，且業經依法追訴處罰，本案自不該當於「初犯」或「5年後再犯」，揆諸前揭說明，即無再經觀察、勒戒等程序之必要，而應依法論科。
四、論罪科刑
㈠、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有第一級毒品之低度行為為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又按「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）」，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，故將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，因刑法評價上為構成要件之行為單數，應僅成立一罪。而查毒品因具有成癮性、濫用性（此觀乎毒品危害防制條例第2條之規定自明），立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰（此觀乎毒品危害防制條例第20條、第23條之規定即明），故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，反覆多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，故如將反覆多次施用毒品行為評價為數罪，顯與刑罰過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則，從而，刑法評價上，反覆持續施用毒品，自應僅成立集合犯一罪（學者 林鈺雄 著「跨連新舊法之施用毒品行為—兼論行為單數與集合犯、接續犯概念之比較」，刊於95年7月本土法學雜誌第84期第141頁以下，亦採相同之見解）。準此，有關行為人多次施用毒品之犯罪，實務前均依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑，惟因上開連續犯規定業因刑法於94年2月2日修正而經刪除，並自95年7月1日施行，其中修正理由說明四並載明「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，是本院基於前述施用毒品構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續多次施用毒品行為，應僅成立集合犯一罪。經查，本案被告曾因施用毒品犯行，經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治、判處罪及刑之執行完畢後，再犯本案施用第一級毒品海洛因之犯行，且施用期間之為每2日1次、多在上開基隆市○○市○○區○○街○○巷○○號住處內施用等情，業如前述，顯見被告係基於多次實施犯行之決意，於密接之時間及地點，反覆持續施用第一級毒品，揆諸前揭說明，自應論以集合犯一罪。
㈡、另查，被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例可資參照）。經查，被告於96年4月11日晚間10時10分許，在基隆市○○區○○○路、光一路口，為警見其形跡可疑，趨前盤查時，即主動自上衣口袋內拿出第一級毒品海洛因1包（淨重0.25公克、包裝重
0.33公克）交予警員，並向警員坦承施用毒品犯行，於被告承認施用毒品犯行前，警員並未取得被告施用毒品之情資，且員警當時並無搜索票得搜索被告身體等情，業據被告供述在卷，並有基隆市警察局第一分局96年5月29日偵查報告書1份附卷可稽，堪認係於有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首其施用第一級毒品之犯行，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。前開刑之加重、減輕，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。
㈢、爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治、判刑、徒刑執行完畢後，猶不知戒惕，復再施用第一級毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯無戒斷之決心，然念及其前開犯罪係戕害自身，尚未害及他人，且犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資儆懲。
五、另扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.25公克，包裝重0.3
3公克），因包裝與其上極微量之毒品均已合而為一，無從析離，應整體視為第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬（上開海洛因於鑑定機關鑑定時，無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量海洛因殘留，業經法務部調查局於93年3月19日即以調科壹字第09300113060號函覆臺灣高雄地方法院）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月15日
刑事第一庭法官許瀞心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本。）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年6月15日
書記官邱李和附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。