裁判字號：臺灣高等法院95年勞上易字第130號民事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：給付加班費
臺灣高等法院民事判決95年度勞上易字第130號上訴人丁○○
樓訴訟代理人 黃馨慧 律師複代理人 劉素吟 律師被上訴人天峰有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 楊進興 律師複代理人甲○○上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國95年11月9日臺灣板橋地方法院95年度勞訴字第10號第一審判決提起上訴，並為訴之擴張，經本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及擴張之訴均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決關於駁回後開第二項本金及自民國95年7月21日起算之利息之訴部分廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同）100,082元，及自起
訴狀繕本送達翌日即95年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：伊受僱於被上訴人公司期間，擔任百貨公司專櫃小姐，每月排
全班5日，全日班上班時間為上午10點30分到晚上9點30分，計11小時，扣除正常上班時間8小時，及晚餐用餐30分鐘，全班日加班2.5小時，而被上訴人公司於87年3月1日起適用勞動基準法（下稱勞基法），依勞基法第24條規定，應給付伊延長工時之加班費，惟被上訴人公司自90年1月至93年8月31日止，共計43個月，並未付伊全日班加班費，以93年4月起至93年8月止，伊每月實領薪資扣除被上訴人公司已核發之加班費後之薪資總額，平均每小時工資133元計算，每月排全班5日，全班每日加班2.5小時，其中2小時應付4/3倍工資，剩餘0.5小時應付5/
3倍工資，共100,082元（即43個月×5日/每月×2小時×133元/小時×4/3倍+43個月×5日/每月×0.5小時×133元/小時×5/3倍=100,082元），伊自得依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付伊全日班加班費100,082元。
被上訴人公司自87年3月1日起始適用勞基法，而伊自86年5月1
日任職被上訴人公司時，被上訴人公司並無依勞基法給付加班費之義務，自無於伊應徵時，事先約定全日班不給付加班費。至於被上訴人公司是否與證人乙○○約定不給付全日班加班費，伊無從查知，縱認乙○○與被上訴人公司約定全日班不給付加班費，被上訴人公司各別與員工關於加班費之約定，亦與伊無涉，不得推論伊與被上訴人公司亦有相同之約定。是以，伊與被上訴人公司並無不給付全日班加班費之協議。
縱認兩造有約定全日班不給付加班費，依乙○○於本院96年6
月6日準備程序期日證稱：「（法官問：過來被上訴人公司的時候，老闆有無特別講說全日班沒有特別給加班費？如果不同意的話，是否就不會被僱用？）是的。」等語，可知伊係在被上訴人公司之壓力下，為取得工作，不得已同意，依司法院大法官會議釋字第494號解釋、最高法院95年度台上字第1743號民事判決、95年度台上字第343號民事判決，上開協議亦因違反勞基法第24條規定而無效。
營利事業所得稅查核準則第88條第2項第1款規定：「營利事業
實際供給繕食或按月定額發給員工伙食代金，在下列標準範圍內，免視為員工之薪資所得．．．㈠一般營業事列支標準：職工每人每月伙食，包括加班誤餐費，最高以新臺幣1,800元為限。」，故被上訴人每月給付伊伙食津貼1,800元，係被上訴人公司基於勞工免稅目的，所進行之薪資結構規劃，與全日班有無約定加班費無涉，自不得以被上訴人公司給付伊伙食津貼1,800元，遽認兩造已有不再給付全日班加班費之約定。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提司法院大法官會議釋字第
494號解釋、最高法院95年度台上字第1743號民事判決、95年度台上字第343號民事判決為證，並聲請訊問證人乙○○。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴及擴張之訴均駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：上訴人擔任伊公司派駐百貨公司之專櫃小姐，有於假日等正常
工時以外工作之必要，故伊公司JS女鞋專櫃人員員工守則第3點出勤記載：「⒈採輪班制－每月休假5天、全班5天。」，並於僱用上訴人當時，交付上開員工守則予上訴人，且證人乙○○即88年至90年間任職伊公司專櫃小姐與上訴人同樣在新光三越信義A11館，於本院96年6月6日準備程序期日證稱：應徵時公司已表示全日班不另外發給加班費等語，可知上訴人於應徵時，與伊公司已達成全日班不另外發給加班費之合意，縱認伊公司員工守則未明確約定公司不給付全日班加班費，上訴人在伊公司工作多年，從未請求全日班加班費，應認上訴人亦有意思實現。況且伊公司給付上訴人伙食津貼1,800元，性質即係全日班之加班費，上訴人無由再依勞基法第24條規定，請求全日班之加班費。
縱認伊公司應給付加班費，全日班上班時間上午10點30分到晚
上9點30分，計11小時，扣除正常上班時間8小時，及午晚餐用餐時間2小時，上訴人僅加班1小時。且加班費時薪，亦應依伊公司以前發給上訴人之加班費時薪，即以93年4月起至93年8月止底薪17,960元，平均時薪75元（17,960元÷30日÷8小時=74.83元，元以下四捨五入）之1.5倍計算。
對證人乙○○於本院96年6月6日準備程序期日證稱：公司只給全日班晚餐半小時之用餐時間等語，與常情有違，並不足採。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提JS女鞋專櫃人員員工守則為證。
理由上訴人主張：伊自86年5月21日起受僱於被上訴人公司，於93
年8月31日遭被上訴人公司以勞基法第12條第1項第4款規定，違法終止兩造勞動契約。而伊受僱被上訴人公司期間，擔任百貨公司專櫃小姐，每月排全班5日，全日班上班時間為上午10時30分到晚上9時30分，計11小時，扣除正常上班時間8小時，及晚餐用餐30分鐘，全班每日加班2.5小時，被上訴人公司於
87年3月1日起適用勞基法，依勞基法第24條規定，應給付伊延長工時之加班費，惟被上訴人公司自90年1月至93年8月31日止，共計43個月，並未付伊全日班加班費，以93年4月起至93年8月止，伊每月實領薪資扣除被上訴人公司已核發之加班費後之薪資總額，平均每小時工資133元計算，每月排全班5日，全班每日加班2.5小時，其中2小時應付4/3倍工資，剩餘0.5小時應付5/3倍工資，共計100,082元等情，爰依勞基法第24條規定，求為判命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日即95年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息之判決（上訴人於原審請求被上訴人給付資遣費232,797元、預告工資22,222元、加班費269,654元《全日班加班費263,120元、零星加班費6,534元，合計269,654元》及自更正聲明暨準備二狀繕本送達翌日即95年7月21日起算之法定遲延利息。原審判決被上訴人應給付上訴人資遣費206,343元及自95年7月21日起算之法定遲延利息。上訴人就其敗訴之加班費266,664元《全日班加班費263,120元、零星加班費3,544元，合計266,664元》部分提起上訴，並擴張利息請求自起訴狀繕本送達翌日即95年4月1日起算，嗣於本院審理中減縮為請求加班費100,082元《即不再請求零星加班之加班費，而全日班加班費減縮為100,082元》，被上訴人就其敗訴部分，則未聲明不服）。
被上訴人則以：上訴人擔任伊公司派駐百貨公司之專櫃小姐，
有於假日等正常工時以外工作之必要，故伊公司JS女鞋專櫃人員員工守則第3點出勤記載：「⒈採輪班制－每月休假5天、全班5天。」，並於僱用上訴人當時，交付上開員工守則予上訴人，可見上訴人於應徵時，已與伊公司達成全日班不另外發給加班費之合意，且伊公司給付上訴人伙食津貼1,800元，性質即係全日班之加班費，上訴人無由再依勞基法第24條規定，請求全日班之加班費。縱認伊公司應給付加班費，全日班上班時間上午10時30分到晚上9時30分，計11小時，扣除正常上班時間8小時，及午晚餐用餐時間2小時，上訴人僅加班1小時，且加班費時薪，亦應依伊公司以前發給上訴人之加班費時薪，即以93年4月起至93年8月止底薪17,960元，平均時薪75元之1.5倍計算等語，資為抗辯。
兩造不爭執事實㈠上訴人自86年5月21日起受僱於被上訴人公司，迄本件93年8月
31日終止勞動契約意思表示止，即系爭勞動契約自始存在於兩造間，並未更易雇主（兩造不爭，本院卷120頁）。
㈡被上訴人係於93年8月23日向上訴人預告於同年8月31日終止兩
造間勞動契約。上訴人則係於93年9月23日以前向被上訴人為資遣費請求(被上訴人公司委託之律師93年9月23日函、兩造不爭，原法院卷22-24頁、本院卷120頁）。
㈢上訴人受僱於被上訴人公司之平均工資為31,745元，而兩造約
定底薪17,960元，被上訴人公司就上訴人非全日班之加班部分，係上開底薪除以30日再除以8小時換算之時薪（即17,960元÷30日÷8小時=75元，元以下四捨五入）之1.5倍計付加班費（93年4月至93年8月薪資單、兩造不爭，原法院卷92-96頁、本
院卷119頁反面、120頁）㈣被上訴人公司自87年3月1日起適用勞基法（行政院勞工委員會
86年9月1日(86)動一字第037287號函，原法院卷235-236頁）。
㈤依兩造間勞動契約之約定，每月排休5日，故每月全班亦5日（被上訴人公司JS女鞋專櫃人員員工守則，本院卷88-93頁）。
㈥全日班上班時間為上午10時30分到晚上9時30分（兩造不爭，本院卷120頁）。
本件爭點及本院判斷
本件上訴人自86年5月21日受僱於被上訴人公司起，兩造即約定每月排休5日，全日班亦為5日，每全日班工作時間為上午10時30分至晚上9時30分，上訴人領得之每月薪資就上開工作時間超過8小時部分，被上訴人公司並未計付加班費之事實，為兩造所不爭（如上述不爭事實㈤、㈥）。上訴人主張：上開全日班每日工作時間超過8小時，於扣除休息時間0.5小時之2.5小時部分為加班，被上訴人公司依勞基法第24條規定，應給付加班費等語，則為被上訴人公司所否認。是本件爭點乃上訴人於全日班工作時間超過8小時部分，被上訴人公司是否有給付加班費之義務？查，⒈上訴人自86年5月任職被上訴人公司時起，兩造即約定每月排
休5日，全日班亦為5日，全日班工作時間為上午10時30分至下午9時30分，為兩造所不爭，如上述。又被上訴人公司僅就上訴人非全日班之延時工作部分給付加班費，而未曾就全日班部分給付加班費，亦為兩造所不爭（如上述不爭事實㈢），並參以證人乙○○乃88年至90年間受僱於被上訴人公司並與上訴人輪班之人，於本院證稱：「（你於受僱被上訴人公司的時候，當時是否就已經知道全日班沒有發給加班費？）是的，我在其他公司也是這樣。」、「（過來被上訴人公司的時候老闆有無特別講說全日班沒有特別給加班費？）有。」等語（見本院卷111頁反面），足認兩造於訂立勞動契約時已合意上訴人每月薪資係包含上開工作時間之工資。
⒉被上訴人公司自87年3月1日起適用勞基法後，兩造並未就勞動
條件重新議定，且依上訴人93年8月31日離職時之法定最低基本工資每月15,840元，每日528元（即15,840元÷30日），每小時66元（即528元÷8小時）計，依上訴人主張：每月全班5日（全班每日2.5小時，前2小時以4/3計，後0.5小時以5/3計），按基本工資計算，上訴人應領月薪金額應不得低於16,995元（即《66元×2小時×4/3倍+66元×0.5小時×5/3倍》×5日+15,840元=16,995元），兩造約定之底薪17,960元及平均時薪75元（如上述不爭事實㈢）既高於前述法定基本工資，故兩造勞動契約原約定之勞動條件於適用勞基法後因並未違反勞基法之最低標準，仍屬有效。又被上訴人公司總經理特別助理邱湘蘭於原法院證稱：「關於專櫃小姐加班，每月會有月報表，小姐會把那個月加班的時間寫出來，蘇小姐（即上訴人）部分交給我審核」等語（見原法院勞訴字卷229頁），而上訴人並未舉證證明其曾就全日班之延時工作部分向被上訴人公司申報加班費，及上訴人自被上訴人公司87年3月1日適用勞基法起至93年8月31日終止前之長達6年半期間均未曾就被上訴人公司未給予全日班延時工資乙節表示異議，遲至本件資遣費訴訟時，始併請求被上訴人公司給付延時工資，足認上訴人已同意被上訴人就全日班超過8小時部分毋需再給付延時工資，於被上訴人公司適用勞基法後亦然。是以，被上訴人抗辯：上訴人與伊公司已達成全日班不另外發給加班費之合意等語，尚非全然無據。雖上訴人另主張：兩造縱有上開合意，依司法院大法官會議釋字第494號解釋、最高法院95年度台上字第1743號民事判決、95年度台上字第343號民事判決，亦因違反勞基法第24條規定而無效云云。惟按勞基法第24條規定乃指雇主在勞工正常工作時間之外延長勞工工作時間，就延長工時部分有給付工資之義務。查本件上訴人於受僱時，兩造已合意上訴人正常工作時間包含每月全日班5日在內，且被上訴人所給付之工資並未低於法定基本工資加計延長工時，如上述。是被上訴人公司既無於約定工作時間外延長上訴人工時之意，尚非屬勞基法第24條所規定雇主延長工時之範疇。上訴人主張兩造約定之工時因違反勞基法第24條規定而無效云云，容有誤解。
綜上，上訴人主張其全日班工作時間因超過8小時，被上訴人
就延長之2.5小時有給付加班費之義務云云，尚非足採。被上訴人抗辯：上訴人已同意伊就全日班之延時工作部分無須給付加班費等語，尚屬可信。因此，上訴人主張依勞基法第24條規定，請求被上訴人給付自90年1月起至93年8月31日止全日班延時工作之加班費計100,082元及自95年7月21日起之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院將上開遲延利息部分擴張請求自起訴狀繕本送達翌日即95年4月1日起算，亦屬無據，應併予駁回。
本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴及擴張之訴均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月14日
勞工法庭
審判長法官黃熙嫣
法官呂太郎法官楊力進正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年8月15日
書記官蕭進忠