裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第11號民事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院民事判決上訴人乙○○被上訴人甲○○特別代理人丙○○訴訟代理人 鄭文玲 律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國95年10月27日臺灣板橋地方法院94年度訴字第741號第一審判決提起上訴，本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人下開第二、三、四項之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落於台北縣○○鎮○○段大湖小段466-26地號土地上之建物即如附圖所示466-26B部分面積十九平方公尺拆除，返還土地予上訴人。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆萬玖仟叁佰陸拾貳元及自民國九十五年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應自民國九十五年四月一日起至返還土地之日止，按月給付上訴人新台幣玖佰貳拾伍元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之十一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：查被上訴人患有唐氏症，業據被上訴人特別代理人丙○○提出診斷證明書、臺北駐大阪經濟文化辦事處認證書、中文譯本附卷可稽(見原審卷第87至89頁)，上訴人就被上訴人患有唐氏症亦無爭執，並向原審聲請為被上訴人選任特別代理人（見原審卷第92頁），經原審於民國(下同)95年5月30日選任被上訴人之舅舅丙○○為其特別代理人，亦有戶籍謄本、裁定在卷可稽（見原審卷第102至105頁、第121頁），故本件被上訴人已經合法代理，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：其為坐落臺北縣○○鎮○○段大湖小段466-26地號土地（下稱系爭土地）之所有權人，位於被上訴人所有坐落同小段467-41地號土地後方，詎被上訴人在未得伊同意下，約自67年間起，搭蓋門牌號碼臺北縣○○鎮○○路○○○號建物（下稱350號建物）於系爭土地上，經其屢次催告，被上訴人仍拒不拆除，其自得依民法第767條之規定，請求被上訴人拆除如附圖所示466-26A（面積8平方公尺，即350號建物磚造部分）及466-26B（面積19平方公尺，即350號建物鐵皮造部分）。又其所有臺北縣○○鎮○○段大湖小段466-8、420-31地號土地由其出租予他人使用，該租賃契約標的之466-8土地面積為162平方公尺，另420-31土地面積為51平方公尺，合計為213平方公尺，其出租他人租金為每月新臺幣(下同)2萬元，換算每月每平方公尺租金約93.9元，系爭土地遭被上訴人占用之面積為27平方公尺，每月相當租金之不當得利為2,535.3元（即93.9元×27㎡＝2,535.3元），其自得以此標準請求被上訴人返還相當租金之不當得利等情，爰依民法第767條、第179條規定，求為命被上訴人應將系爭土地上如附圖所示466-26A磚造部分（面積8平方公尺）、466-26B鐵皮造部分（面積19平方公尺）地上建物拆除，並將土地返還；及被上訴人應給付其15萬2,100元(自90年4月1日起至95年3月31日止共計5年之不當得利)，及自95年4月28日民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自95年4月1日起至返還上開土地之日止，按月給付伊2,535元之判決(原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴)。上訴人於本院主張：上訴人與訴外人 游榮輝 並無任何換地約定，系爭466-26A磚造部分及466-26B鐵皮造部分顯係無權占有系爭土地，不論被上訴人就466-26A磚造部分、466-26B鐵皮造部分係所有權人或事實上處分權人，均應負拆除之責。又本件系爭466-26A磚造部分、466-26B鐵皮造部分已完全占用系爭土地，非屬越界建築之情形，故無民法第796條之適用。另被上訴人於95年4月7日原審開庭時，已就其無權占有19平方公尺部分(即350號建物鐵皮造部分)認諾，並表示願意拆除，原審未依民事訴訟法第384條之規定，就此19平方公尺之部分為被上訴人敗訴之判決，顯屬不當等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將坐落於系爭土地上如附圖所示466-26A磚造部分（面積8平方公尺）、466-26B鐵皮造部分（面積19平方公尺）地上建物拆除，並將土地返還予上訴人。㈢被上訴人應給付上訴人15萬2,100元，及自95年4月28日民事準備狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，並自95年4月1日起至返還上訴聲明第二項所示土地之日止，按月給付上訴人2,535元。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：系爭土地及隔鄰467-41地號土地，係67年4月16日由其母親 楊月雲 向訴外人游榮輝購買，依楊月雲及游榮輝間買賣契約第8條第4項約定「土地標的大湖段大湖小段467地號內與乙○○賣出隔壁連棟貳間份，店面每間18台尺」，當時楊月雲向游榮輝購買土地時，游榮輝及上訴人均在場指界，楊月雲後來即以被上訴人名義登記土地及建物，後楊月雲興建350號建物時，上訴人已知悉，依民法第796條規定，上訴人知其越界而不即為反對之表示，即不得再請求其移去或變更該建築物。又上訴人於66年間將原屬於游榮輝所有相鄰之467-39、467-84、467-38、467-83地號土地（下稱467-39等4筆土地）出賣他人興建房屋，而467-39等4筆土地原屬游榮輝所有，因上訴人之祖父 游友朋 以466-25及系爭土地與游榮輝交換，但因466-25及系爭土地當時登記游友朋家人共有，尚未登記於上訴人名義，故遲未辦理移轉登記，而上訴人依約應將系爭土地移轉予游榮輝，再由游榮輝移轉登記予其，故上訴人依土地交換契約有義務移轉系爭土地予其，其自屬有權占有，上訴人不得請求其拆屋還地。另其居住日本幾十年，又罹患唐氏症，不可能去搭建350號建物鐵皮造部分，該鐵皮造部分既非其搭建，且非由其占有使用，上訴人就該鐵皮造部分對其請求，為無理由。其所用466-26A磚造部分面積僅8平方公尺，依土地法第97條規定計算租金每月不過3、4百元，故上訴人請求每月高達2千多元之損害金實屬無據等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠坐落臺北縣○○鎮○○段大湖小段466-26地號土地（即系爭
土地）係上訴人所有，有土地登記謄本附卷可稽（見原審卷第29頁）。
㈡被上訴人94年4月17日信函形式上為真正（見原審卷第9頁）。
㈢坐落臺北縣○○鎮○○段大湖小段467-41地號土地（下稱46
7-41地號土地）係被上訴人之母楊月雲於67年4月16日向游榮輝買受，並於69年12月9日以買賣為原因，登記為被上訴人所有，有土地登記謄本、買賣契約書在卷可稽（見原審卷第28頁、第141至142頁）。
㈣坐落臺北縣○○鎮○○路○○○號建物（即350號建物）迄未作
保存登記；350號建物1、2樓磚造及鐵皮造部分內部均相通，無牆壁區隔磚造及鐵皮造，惟仍得從樓地板辨別其範圍。
四、按當事人雙方約定互相移轉金錢以外之財產權者，準用關於買賣之規定，為民法第398條所明文規定；次按買賣標的物已交付，但尚未移轉所有權與買受人者。倘買受人在取得所有權前，將其占有之標的物出賣於第三人，並移轉其占有，並不違反買賣契約的內容。於此情形，次買受人係基於一定法律關係自買受人取得占有，而買受人對出賣人又有占有之權利，自應認為次買受人對出賣人有合法占有的權源（最高法院92年度台上字第289號判決意旨參照）。查上訴人之堂姪即游榮輝之子證人 游如愚 於原審審理時證稱：「系爭土地原係登記共有，伊父親游榮輝是2分之1，游國勳8分之1、游柄隆8分之1，游友朋4分之1，交換土地係原告(即上訴人)與伊父親游榮輝打契約，466-1地號（當時由該地之共有人約定）交游友朋分管，系爭土地係自466-1地號分割出來，依據協議書466-1地號係由游友朋取得全部所有權，系爭土地游友朋亦取得全部所有權，系爭土地後來分給原告，原告及訴外人 游明坡 來找伊父親，當時467地號全部係伊父親所有，因伊父親所有467-41係臨8米鶯桃路，與後方原告所有土地界址為斜的，原告來找伊父親約定將界址切成與鶯桃路平行，以利建築，此係67年左右之事，原告與伊父親合約後來房屋失火燒掉了，當時原告祖父已將466-1土地及其他土地分給3個兒子分管，尚未分割，那時466-26係由原告及其兄 游錦文 分管，當初伊父親與原告約定2塊三角形畸零地將來可辦過戶時就要辦理過戶，原告那裡應該還有1份，但原告沒有拿出來，伊父親賣土地予楊月雲時有說土地可以再蓋出去些，楊月雲當初沒有蓋滿，伊父親有說大概可以蓋到哪裡，當時約定交換土地若有超過部分，以1坪7千元買，當時楊月雲興建磚造部分即係伊父親出賣之部分，伊父親與原告未明確約定界址到何處，僅說用到哪裡，若有超過部分即以
1坪7千元買，鶯桃路350號建物係楊月雲出資興建，約68年間蓋的，當時僅有磚造，鐵皮部分伊不知何時蓋，伊跟原告說楊月雲後面沒有蓋多少面積，等楊月雲蓋好，原告土地問題也解決了，再來看如何協調，再辦理過戶，原告也說好，當初係交換土地在先再和楊月雲簽買賣契約，當時沒有和原告算實際補貼每坪7千元之差額，但原告有說已算給伊父親，伊問原告沒有量怎麼知道面積多少，原告拿合約書給伊看上面寫了幾坪，磚造部分面積伊等有義務給楊月雲，差多少錢伊等再跟原告算，原告去年跟伊說不要講交換土地合約之事，後來原告就起訴。伊父親與原告交換土地後來均配合過戶予原告指定之第三人 游明聰 ，系爭土地到83年原告才辦好登記，但原告一直拖不願過戶」等語（原審卷第155至第157頁）。因證人游如愚與上訴人尚有親戚關係，故其所言，無偏頗之虞。且467-41地號與系爭土地間於地籍圖上之界址確實非與鶯桃路平行，該界址與游榮輝原有之467-38、467-39地號土地與上訴人出售他人之466-23、466-22地號土地界址確在同一直線上，而構成2個對立之3角形（原審卷第143頁），上訴人原有之466-23、466-22地號土地未面臨道路，出售他人興建房屋不便，足證游如愚證稱其父游榮輝為方便兩邊興建房屋之便，而與上訴人約定交換土地，自堪採信。復核上訴人提出楊月雲與游榮輝間買賣契約上記載：土地標的大湖段大湖小段467地號與乙○○賣出隔壁連棟貳間份店面每間拾捌台尺等文字(原審卷第27頁)，堪認游榮輝出售467-41地號土地予楊月雲時，上訴人確已將其所有之466-2
3、466-22地號土地連同與游榮輝換得之467-38、467-39、4
67、467-83、467-84地號土地出售他人並興建房屋完畢，是上訴人既與游榮輝約定將如附圖所示466-24A部分與游榮輝之土地交換，由游榮輝出賣予楊月雲興建房屋，上訴人並向證人游如愚表示已與游榮輝找給補貼金額完畢，自堪認上訴人確已同意將系爭土地466-26A部分交付予游榮輝及楊月雲興建房屋，足見上訴人與游榮輝於互易約定時，上訴人已將系爭土地交付游榮輝，但系爭土地所有權尚未移轉，惟游榮輝於取得互易之系爭土地所有權時，將系爭土地出賣予第三人楊月雲，並會同上訴人到場指界移轉系爭土地之占有予楊月雲，楊月雲基於上訴人之同意及其與游榮輝之買賣關係，自游榮輝取得占有，而游榮輝對於上訴人因有互易約定而有合法占有系爭土地之權利，依上開判決意旨，自應認次承買人即楊月雲對上訴人有合法占有之權源，殊難謂楊月雲興建之350號建物如466-26A所示磚造部分無權占有系爭土地。即令被上訴人因嗣後取得350號建物之房屋稅籍而取得其事實上處分權，亦難謂被上訴人就350號建物如附圖所示466-26A之磚造部分為無權占有。被上訴人就466-26A磚造部分既為有權占有，上訴人自不得請求拆屋還地及請求被上訴人給付相當租金之不當得利。
五、次按房屋納稅義務人並非必為房屋所有權人，納稅義務人名義不得作為認定所有權人之依據（最高法院70年台上字第3760號判例、40年台上字第126號判例意旨參照）。又不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758亦有明文。經查350號建物係楊月雲出資興建，業據證人游如愚證述 綦詳 （原審卷第156頁)，且上訴人亦自認楊月雲蓋房子係在都市計畫實施前即68年間搶建，土地則於69年始過戶予被上訴人(原審卷第158頁)，而被上訴人係00年0月00日生，有其提出戶籍謄本在卷可按（原審卷第105頁），是被上訴人於350號建物興建時之68年間僅年約12歲，當無可能出資興建350號建物，是350號建物磚造部分確係楊月雲出資興建，並由楊月雲原始取得350號建物之所有權，而350號建物迄未辦理保存登記，此觀其坐落之被上訴人所有467-41地號土地登記謄本上並無坐落建物建號資料即明（原審卷第28頁）。況縱令被上訴人登記為350號建物之房屋稅納稅義務人，亦僅取得350號建物之事實上處分權，難認被上訴人已取得350號建物之所有權。嗣後被上訴人已將350號建物出租他人，而承租人自行興建如附圖所示466-26B鐵皮造部分，係因添附而由事實上處分權人取得該增建部分，應認被上訴人就如附圖所示466-26B鐵皮造部分已取得事實上處分權，被上訴人對此亦不爭執，如附圖所示466-26B鐵皮造部分既係無權占有系爭土地，則該鐵皮造部分之事實上處分權人即被上訴人自有拆除之義務與權能。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，為民法第767條所明文規定。經查如附圖所示466-26B鐵皮造部分之事實上處分權人既經認定屬於被上訴人，而上開占有又無任何正當權源，上訴人依上開規定，請求被上訴人拆除並返還前述鐵皮造部分占用之系爭土地，即屬有據，應予准許。
六、又按民法第179條前段規定，無法律上原因而受有利益致他人受有損害，應返還其利益。被上訴人無法律上原因，就其有事實處分權之鐵皮造部分之房屋，占用如附圖所示466-26B部分計19平方公尺使用，消極減免其應支付使用土地之代價而受有利益，同時使上訴人受有相當租金之損害，依最高法院61年台上字第1695號判例意旨：「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念」，並參照土地法第105條基地準用同法第97條「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」等規定，被上訴人自應給付相當於租金之使用代價。查系爭土地屬旱地，如附圖466-26B鐵皮造部分附合於前揭附圖所示466-26A磚造部分，為2樓建物，目前1樓為修車廠，建物後方牆壁與後方建物隔開，但仍保留1、2樓間地板，如附圖所示466-26B部分並未緊臨鶯桃路，此有原審勘驗筆錄及附圖(原審卷第44頁、第47頁）在卷可考，經斟酌基地之位置，工商繁榮之之程度，被上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等項，因認以上開土地申報地價年息10%作為計算不當得利之標準為適當。上訴人於87年10月27日因分割取得系爭土地所有權，當時申報地價為每平方公尺4,667.2元，93年1月起每平方公尺5,840元，此有系爭土地謄本(原審卷第29頁)在卷可考，則上開不當得利即應以此為計算依據，從而上訴人請求自90年4月1日起至95年3月31日之不當得利應為4萬9362元(90年4月1日起至92年12月31日止共33個月；19×4,667.2×10%÷12＝738.9733，元以下4捨5入，739×33＝24,387；93年1月1日至95年3月31日止共27個月，19×5,840×10%÷12＝924.666，元以下4捨5入，925×27＝24,975；24,387+24,975＝49,362)，另自95年4月1日起至拆屋還地止，每月給付相當於租金之不當得利925元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。
七、綜上所述，上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人拆除系爭土地上如附圖所示466-26B部分面積19平方公尺之鐵皮造房屋，返還土地，並自90年4月1日起至95年
3月31日止不當得利損害金4萬9,362元並自民事準備狀繕本送達翌日(即95年4月28日)起至清償日止按年息5%計算之利息，暨自95年4月1日起至返還上開土地止按月給付925元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院就此部分予以廢棄，改判如主文第一、二、三、四項所示。至上開不應准許部分原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，上訴人聲請向財政部台灣北區國稅局調閱楊月雲之繼承系統表及其遺產清冊明細、繼承協議分割書、系爭350建號建物1、2樓磚造部分及1樓鐵皮造部分之房屋稅稅籍資料，即無調查必要，至兩造其餘主張、攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經審酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國96年8月14日
民事第13庭
審判長法官黃嘉烈
法官高鳳仙法官許文章正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年8月14日
書記官陳明俐