裁判字號：臺灣高等法院95年上字第644號民事判決
裁判日期：民國96年08月14日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上字第644號上訴人上揚公寓大廈管理維護股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 施湘興 律師
丙○○上訴人甲○
(另案於臺灣臺北監獄執行中)被上訴人天闊社區管理委員會法定代理人丁○○訴訟代理人 王安明 律師複代理人 姜禮增 律師上列當事人間，因請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年6月15日臺灣臺北地方法院95年度訴字第1411號第一審判決，提起上訴，經本院於96年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款前段定有明文。「民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用民事訴訟法第56條第1項之規定。」、「民事訴訟法第56條第1項第1款，所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。非指經法院審理結果有利者其效力及於共同訴訟人，不利者其效力不及於共同訴訟人而言，故共同訴訟人中之一人，對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，在上訴審法院未就其內容為審判之前，難謂其提起上訴之行為對於他共同訴訟人不利，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其上訴為共同訴訟人全體所為。」最高法院33年度上字第4810號、52年度臺上字第1930號分別著有判例意旨，足資參照。本件被上訴人基於民法第184條第1項前段、第188條第1項前段規定，請求上訴人上揚公寓大廈管理維護股份有限公司(以下稱上揚公司)與原審共同被告甲○連帶賠償損害，上訴人上揚公司非基於個人關係，抗辯被上訴人應負與有過失責任，無論其抗辯有無理由，對於上訴人上揚公司與原審共同被告甲○，即屬必須合一確定，上訴人上揚公司對於原判決聲明不服，提起上訴，依民事訴訟法第56條第1款規定、最高法院33年度上字第4810號、52年度臺上字第1930號之判例意旨，應視其上訴為共同訴訟人全體所為，自應列原審共同被告甲○為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人上揚公司自民國(以下同)89年間即與被上訴人簽訂「上揚公寓大廈管理維護(股）公司受任管理維護契約」(以下稱系爭契約），被上訴人就「天闊社區」之管理維護事項，委由上訴人上揚公司處理；上訴人甲○受僱於上揚公司，89年5月10日為上揚公司派駐天闊社區擔任社區總幹事乙職，負責天闊社區之社區管理、管理費收取等業務。92年6月間起至94年9月間止，上訴人甲○竟利用代管天闊社區管理費存摺之便，陸續盜用天闊社區管理費，金額共計新台幣(以下同）5,160,316元，致被上訴人受有5,160,316元之損害；94年10月6日上訴人甲○已返還16萬元，及由被上訴人應支付予上揚公司服務費2,459,730元予以扣抵，被上訴人尚受有2,540,586元之損害；為此，本於民法第184條第1項前段、第188條第1項前段之規定，求為命上訴人等應連帶給付被上訴人2,540,586元本息之判決；對於上訴人等之上訴為答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、上訴人甲○於原法院否認有盜領被上訴人存摺內之金錢外，並以：金額是管委會計算的，上訴人就概括承受等語，資為抗辯；而於本院則為：「我認為我應該賠償2,540,586元沒有錯。」等語之陳述。其上訴聲明：與上訴人上揚公司同。
四、上訴人上揚公司則以：被上訴人雖與上訴人上揚公司簽訂系爭契約，將社區管理維護事項委由上揚公司處理，上揚公司指派甲○為社區總幹事，亦經被上訴人同意後任命，上揚公司選派甲○已盡相當注意義務，因甲○長期駐在被上訴人社區，直接受被上訴人之指揮、監督，且被上訴人之存摺、印鑑則由被上訴人主管人員分開保管，帳目亦由被上訴人之財委、總務、監委、主委查核，並製表公告週知，凡此行之有年，未曾出錯；甲○之所以有機會挪用管理費，顯係被上訴人第7屆管委會未盡其查核之責，對於其所生之損害與有過失，依民第188條但書、第217條第1項之規定，上揚公司不負賠償責任、或應減輕、或免除賠償責任等語，資為抗辯；原法院為其敗訴判決，聲明不服，提起上訴所為聲明：(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。(二)前項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴、及假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人主張上訴人上揚公司自89年間即與被上訴人簽訂系爭契約，被上訴人就「天闊社區」之管理維護事項，委由上訴人上揚公司處理；上訴人甲○受僱於上揚公司，89年5月1
0日為上揚公司派駐天闊社區擔任社區總幹事乙職，負責天闊社區之社區管理、管理費收取等業務。92年6月間起至94年9月間止，上訴人甲○利用代管天闊社區管理費存摺之便，陸續盜用天闊社區管理費，致被上訴人受有損害；94年10月6日上訴人甲○已返還16萬元，及由被上訴人應支付予上揚公司服務費2,459,730元予以扣抵，上訴人甲○因而為原法院以業務侵占罪判處有期徒刑3年8月確定等事實，為上訴人等所不爭執，且有系爭契約在卷(原審卷第7頁至第13頁)、及本院向原法院函調95年度易字第431號刑事卷足憑；被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
六、被上訴人主張上訴人甲○自92年6月間起至94年9月間止，陸續盜用天闊社區管理費，金額共計5,160,316元之事實，業據被上訴人主任委員丁○○於檢察官偵查中結證稱：「94年9月23日發現被告在92年6月間起開始挪用管理費之事，94年
7月我才接任管委會主任委員，因為被告都是以修改存摺影本方式欺瞞管委會…」、「94年10月清算完畢，被告挪用金額5,160,316元整，都是利用收取管理費後未入帳而私自取用。」、「以住戶每月繳付之管理費扣掉應付之支出後就是銀行帳戶內應有之金額，差額部分即為被告侵占金額。每月侵占金額不等，有時他會回補，無法詳細計算。」、「被告有書立自白書，但自白書上金額不符，當時清查金額比較高，但後來清查結果有些應付款要付掉，所以以當庭陳述金額為主，目前只清償16萬元。上揚公司要負連帶責任，先扣除服務費二百多萬元。」等語在卷(臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第24207號偵查卷第251頁)，上訴人甲○對於被上訴人主任委員丁○○於檢察官偵查中所為上開證言，供認：「對侵占犯罪事實方式、金額、時間部分都沒有意見，確實有挪用管理費。…」等語在卷(同上)，且上訴人甲○於原法院就其所涉業務侵占之刑事案件審理中，對於法官問：「檢察官起訴之犯罪事實是否正確？」時，供述：「正確。」，而檢察官起訴上訴人甲○共計侵占被上訴人社區管理費5,
160,316元之事實，有臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第24207號檢察官起訴書足稽；被上訴人主張上訴人甲○不法侵占被上訴人社區管理費5,160,316元，致被上訴人受有5,160,316元損害之事實，應堪信為真實；上訴人上揚公司空言爭執，自無足取。
七、上訴人上揚公司以對於選任上訴人甲○為被上訴人社區之總幹事，及監督其職務之執行，已盡僱用人注意之義務，依民法第188條第1項前段規定，不負賠償責任；且被上訴人對於上訴人甲○不法挪用被上訴人社區管理費，亦與有過失，依民法第217條第1項規定，應減輕、或免除上訴人上揚公司之賠償責任等語資為抗辯；經查：
(一)按：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又：為某種事業使用他人，於被用人執行事業加害於第三人時，其使用主於選任被用人及監督其事業，已盡相當之注意，或雖注意仍不免發生損害者，使用主固不負賠償責任，但此種情形係為使用主之免責要件，使用主茍欲免其責任，即應就此負舉證之責，亦有最高法院19年度上字第3025號判例足資參照。本件上訴人上揚公司以對於選任上訴人甲○為被上訴人社區之總幹事，及監督其職務之執行，已盡僱用人注意之義務，依民法第188條第1項前段規定，不負賠償責任云云為抗辯，係有利於己之事實，上訴人上揚公司依民事訴訟法第277條前段規定、最高法院19年度上字第3025號判例意旨，自應就其抗辯有利於己、即對於選任上訴人甲○、及監督其職務之執行，已盡相當注意，或雖注意仍不免發生損害之事實，負舉證之責任；查：
1.上訴人上揚公司以上訴人甲○係經被上訴人之同意，由上訴人上揚公司派駐被上訴人社區，其選任上訴人甲○已盡相當注意，其上訴人甲○長年留駐被上訴人社區，依系爭契約第8條第1、2款之約定，係直接受被上訴人指揮監督，上訴人上揚公司對於上訴人甲○，因兩地相隔無法掌握相關資料，雖加注意亦難避免本件損害之發生，且被上訴人之存摺、印鑑，係由被上訴人主管人員分開保管，帳目則由被上訴人之財委、總務、監委、主委共同查核，並製表公告住戶週知，凡此行之有年，未曾出錯，而被上訴人授權總幹事收取住戶管理費約定住戶有農銀帳戶者，直接將管理費轉入同行被上訴人帳戶，不經總幹事之手，而以現金繳付者，逕至警衛室繳交，由被上訴人出具收據，並由總幹事將現金存入被上訴人帳戶，堪認上訴人上揚公司監督上訴人甲○已盡相當注意而仍不免發生損害等，為其抗辯不負賠償責任之依據。
2.上訴人上揚公司不爭執真正之系爭契約第2條管理維護服務內容之約定：「一、乙方（即上訴人上揚公司）同意提供甲方（即被上訴人）下列服務項目：1.公寓大廈一般事務管理服務事項(附件一）…。」、第3條管理維護服務之專屬或轉委任之約定：「一、前條第1款第1項乙方提供甲方之服務事項，非經甲方事先以書面同意，不得轉委任予第三人執行。
二、…」，第8條乙方留駐人員紀律之約定：「一、留駐人員由乙方負責管理運作，並受甲方之監督。二、留駐人員除應遵守乙方之管理規章及勤務準則外，並應服從甲方之管理規定。三、留駐人員如有怠忽職守或其他不法情事，甲方得通知乙方按情節輕重予以懲處或調換。四、甲方得經管委會決議通過，要求乙方更換總幹事；乙方須於接到甲方通知後，於一個月內更換總幹事；新任總幹事須經管委會表決通過始生效。」。上訴人甲○為上訴人上揚公司之受僱人，經上訴人上揚公司派駐被上訴人天闊社區擔任總幹事，負責天闊社區之社區管理、管理費收取等業務之事實，為上訴人上揚公司所不爭執，且有系爭契約足稽；上訴人甲○自屬上訴人上揚公司為履行系爭契約義務之輔助人，其選任、管理、監督自應由上訴人上揚公司負責，即使依系爭契約之約定並受被上訴人之監督，服從被上訴人之管理規定，如有怠忽職守或其他不法情事，被上訴人並得通知上訴人上揚公司按情節輕重予以懲處或調換等，要僅屬約定被上訴人對於上訴人甲○亦有監督之權限，並不免除上訴人上揚公司對於上訴人甲○應盡僱用人選任、及監督其執行職務之注意義務。
3.代收管理費、提出每月之收支帳目、報表及提出年度財務規劃，係上訴人上揚公司履行契約之義務，為系爭契約第2條之附件一、即公寓大廈一般事務管理服務事項(原審卷第82
頁)中之公共事務服務事項第10項所明文約定；且上訴人上揚公司尚有稽核員每週查核一般保全、帳目、月報表等工作等事實，為證人戊○○於本院準備程序期日到場結證在卷(本院卷第90頁背面)；被上訴人社區管理費每月之收支，一般而論應屬固定，即使有所變動、差異應屬有限，而上訴人甲○交付之月報表、帳目，以供上訴人上揚公司稽核員查核時，竟未發覺，而係由被上訴人所查獲等事實，為上訴人上揚公司所不爭執；上訴人上揚公司顯未盡其善良管理人注意義務，監督上訴人甲○執行職務，至為明確。
4.綜合上述，上訴人上揚公司對於選任上訴人甲○，派駐被上訴人社區任總幹事之職務，及監督上訴人甲○執行職務，難謂已盡其相當之注意義務，其舉證責任尚有未盡。從而，上訴人上揚公司抗辯不負民法第188條第1項前段規定之連帶賠償責任，自無足取。
(二)「被害人之過失行為須為損害之共同原因，予損害之發生或擴大以助力，並與損害之發生與擴大有相當因果關係者，始有過失相抵之適用。被上訴人於內部作業之監督縱有疏忽，但有此疏忽，在通常狀態下，亦非當然發生其職員侵占款項之結果，此疏忽與李00侵占款項兩者之間並無相當因果關係，為原審確定之事實，本件訴訟自無過失相抵原則之適用。」最高法院89年度臺上字第1036號裁判意旨，足資參照。上訴人以被上訴人之銀行存摺，應由被上訴人自行保管，非經被上訴人之主委、監委、財委、總務用印無法提領，惟被上訴人竟將存摺交由上訴人甲○保管，以致發生損害或擴大，被上訴人與有過失等語為抗辯；惟查上訴人上揚公司對於被上訴人就住戶應收之管理費，有依系爭契約第2條約定代收之契約義務，且每月尚須提出收支帳目、報表及年度財務規劃，已如前所述，而銀行存摺為上訴人上揚公司代收管理費、提出收支帳目、報表及年度財務規劃之必備文件，且於上訴人上揚公司代收管理費仍須存入銀行，被上訴人將存摺交付上訴人上揚公司派駐被上訴人社區總幹事、即上訴人甲○，以利其履行契約義務；況且住戶以現金交付管理費，再由總幹事、即上訴人甲○將現金存入銀行之辦法，已行之有年，未曾發生侵占情事，由此堪認交付銀行存摺於上訴人甲○，並非當然發生侵占管理費之結果，參照最高法院89年度臺上字第1036號裁判意旨，自無過失相抵原則之適用；上訴人以被上訴人應負與有過失責任，亦無足取。
八、上訴人上揚公司又以被上訴人所簽訂系爭契約第10條損害賠償之約定，上訴人最高賠償金額為月管理服務費之百分之10為抗辯；查被上訴人所簽訂系爭契約第10條損害賠償第1項固有：「乙方未能善盡善良管理人注意義務，或洩漏應保守之秘密，致甲方權益受侵害或甲方共用約定共用設施受損，乙方每月最高賠償金額為月管理服務費之百分之十或甲方損失金額。」之約定，惟核上訴人上揚公司就該條項應負之賠償責任，以洩漏秘密致被上訴人權益、或共用設施受損為限；至於上訴人就事務管理有疏忽、監守自盜致被上訴人蒙受損失，對於被上訴人應負損害賠償責任，則應適用系爭契約第2條第1項第6款附件五：管理維護權利義務及責任所為事務管理責任及扣款內容所為「乙方或其委任廠商因管理疏忽，監守自盜致甲方蒙受損失時，乙方應負損害賠償責任」之約定(原審卷第122頁)，自無月管理服務費百分之十上限之適用；上訴人上揚公司以系爭契約第10條之約定抗辯其賠償額之上限為月管理服務費之百分之十，自無所據。
九、按：「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」民法第184條第1項前段、第188條第1項前段分別定有明文。本件上訴人甲○自92年6月間起至94年9月間止，陸續挪用、侵占被上訴人之管理費，金額共計5,160,316元，致被上訴人受有同額之損害，已如前所述，依民法第184條第1項前段規定，對於被上訴人自應負賠償責任；上訴人上揚公司為其僱用人，依民法第188條第1項前段規定，應與上訴人甲○連帶負賠償責任；從而，被上訴人據以請求上訴人連帶負賠償責任，於法有據，應予准許。
十、查：二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件被上訴人依系爭契約，對於上訴人應支付94年10、11月之服務費2,459,730元，已屆清償期，被上訴人主張由上訴人應連帶賠償之金額，予以抵銷，於法有據，且上訴人甲○亦已清償16萬元，被上訴人尚受有2,540,586元（5,160,316-160,000-2,459,730=2,540,586）之損害，上訴人等自應負連帶賠償責任。
十一、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件被上訴人請求上訴人連帶賠償損害，以支付金錢為標的，無確定期限，又未約定利率，被上訴人併請求自起訴狀繕本送達翌日、即95年2月14日起按週年利率5%計算利息，於法尚無不合，亦應准許。
十二、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之損害賠償請求權，於上開範圍內，請求上訴人等連帶賠償，原法院為其勝訴判決，並依兩造陳明願供擔保以代釋明不足，酌定擔保金額，分別准許之，經核尚無違誤；上訴意旨，仍持陳詞指摘原法院判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
十三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，毋逐一論述必要，併此敘明。
十四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項前段，判決如主文。
中華民國96年8月14日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官張靜女法官陳博享正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年8月14日
書記官鄭靜如附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。