臺灣高等法院96年度上訴字第1365號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1365號刑事判決

裁判日期：民國96年08月14日

裁判案由：重傷害

臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1365號上訴人即被告乙○○選任辯護人 翁方彬 律師上列上訴人即被告因重傷害案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第一三四四號，中華民國九十六年一月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一一二一０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○使人受重傷，未遂，處有期徒刑肆年，減為有期徒刑貳年。
事實
一、乙○○與 李東欣 （業經原審為不受理判決）係朋友關係，因李東欣之父 李精忠 於民國九十四年四月二十二日下午四時許，在參加廟會活動時遭「武德館」之抬轎人員碰撞，其弟 李東輝 於理論之際遭對方毆傷，心有不廿，李東欣遂邀集乙○○，另糾集 曹凱雁 （業經原審為不受理判決），及不詳真實姓名之成年男子多人，共同基於普通傷害之犯意聯絡，於九十四年四月二十三日下午六時三十分許，前往臺北市○○區○○街○○巷「武德館」尋釁。嗣於該巷巷口遇前往「武德館」參加慶典之甲○○、 廖德勝 及 鍾嘉修 等人，李東欣遂上前質問甲○○，雙方一言不合發生口角爭執，進而基於普通傷害之意思相互鬥毆。其間，乙○○見李東欣受甲○○與其他不詳人士圍毆，明知西瓜刀為傷人利器，於鬥毆中持西瓜刀向人四肢揮砍，顯有砍中該人身體四肢，而毀敗四肢機能致受有重傷害之可能，然為解李東欣之圍無暇細顧，仍執意自在鬥毆現場取得不詳人士所有之西瓜刀一把，獨自擴張前揭普通傷害之犯意為重傷害之不確定故意，上前持該西瓜刀針對甲○○之上肢處揮砍，因而將甲○○大拇指以外之左手四指砍斷。李東欣、乙○○等人見狀，隨即逃離現場，甲○○因及時經友人送往臺北市立和平醫院轉送臺灣大學醫學院附設醫院，再轉送桃園縣桃園市敏盛綜合醫院（下稱敏盛綜合醫院）急診救治，經手術縫合後接回，癒後僅受有第二、
三、四指指尖部分機能喪失、第五指無法回復機能之傷害，而未達左手機能毀敗之重傷害程度。
二、案經被害人甲○○訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法一百五十九條第一項定有明文。經查，證人 廖德貴 、鍾嘉修、 王智成 於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述。依前開規定與同法第一百五十九條之五規定，於被告或其辯護人有爭執之情形下，無證據能力。雖「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：．．．三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款亦有明文規定，然「具有可信之特別情況」乙節，需由檢察官負舉證責任。廖德貴、鍾嘉修、王智成三人固經原審多方傳拘無著，符合上述「所在不明而無法傳喚或傳喚不到者」之情形，而檢察官所請求調閱該三人警詢錄音帶勘驗以證明該得作為證據之特別可信性。惟經原審向臺北市政府警察局萬華分局函調，據覆略以：「並未同步實施錄音、錄影」，此有該分局九十五年十二月二十二日北市警萬分刑字第０九五四二００三一００號函在卷可稽（原審㈡卷第一三０頁參照），已無從以此證明該等警詢筆錄具特別可信情況。雖檢察官復於審理期日請求傳喚製作該等證人筆錄之警員到庭接受詰問以證明，但並未釋明警員到庭將如何證明「特別可信要件」，原審認無調查必要。而上訴本院後，被告及辯護人仍為相同之爭執，檢察官則未再舉證，依前述說明，廖德貴、鍾嘉修、王智成於警詢之供述屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告乙○○之辯護人爭執其證據能力，檢察官亦無法證明符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款具特別可信情況之要件，故無證據能力。
二、證人即告訴人甲○○（以下逕稱甲○○）於警詢之供述，雖被告之辯護人持前述理由爭執其證據能力。惟甲○○在入院時意識清楚（原審㈡卷第三六頁參照），「主訴：Ｌ’ｔ２ｎｄ，３ｒｄ，４ｔｈ，５ｔｈｆｉｎｇｅｒａｍｐｕｔａｔｉｏｎｂｙｓｏｍｅｏｎｅｌａｓｔｎｉｇｈｔ（左手第二、三、四、五手指昨晚被某人砍斷）」（原審㈡卷第三七頁參照）等情，甲○○於事發後經臺灣大學醫學院附設醫院轉送桃園縣桃園市敏盛綜合醫院（下稱敏盛綜合醫院）急診之急診病歷（被告及辯護人均不爭執其證據能力及證據證明力，原審㈡卷第一四五頁參照）記載甚詳。揆以甲○○遭被告砍斷手指後，必然驚恐、疼痛等情緒、感覺併起，在全心冀求醫師為己診治之情形下，向醫療人員之陳述必然無暇權衡其他利害關係，故其「左手第二、三、四、五手指昨晚被某人砍斷」之說詞，自屬情真意摯，此部分核與甲○○於警詢時之供詞一致，自能擔保甲○○於警詢時之陳述具有可信之特別情況，故該警詢筆錄有證據能力。
三、按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。又縱經偵審機關分同一案號偵、審之某共同被告，對該同一案號中之其他共同被告而言，仍屬被告以外之第三人，本質上屬於證人，故如應具結而未具結，其證言，依前開規定，不得作為證據。李東欣於偵查中，雖與被告併列為共同被告接受檢察官偵查，但依上述說明，其陳述對於被告而言，仍屬證人之證詞。然李東欣於偵查中接受檢察官訊問時，均依法應具結而未具結，雖被告及其辯護人不爭執其證據能力，仍不得作為證明被告犯罪之證據。
四、按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。被告之辯護人認證人即「武德館」館主廖德勝於警詢中所陳，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力等語。經原審於審理時傳喚廖德勝到庭結證，認其警詢與審理中之供述並無不符，依前開規定，自不得作為證據。
五、被告及其辯護人對於公訴人提出其他證據資料，均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。
貳、實體方面：
一、上訴人即被告乙○○於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，惟其於原審審理及本院準備期日受訊問時，均坦承於上開時、地持西瓜刀揮砍，而劃到甲○○，致甲○○受有大拇指以外之左手四指遭砍斷之傷害，此部分之供述核與甲○○證述之情節相符（偵查卷第二五至二九頁參照），且有敏盛綜合醫院九十四年五月三日診斷證明書一紙、甲○○手指遭砍斷及縫合後之照片各一幀、甲○○轉院至敏盛綜合醫院急診治療之病歷一份附卷可證（偵查卷第七七、七八頁，原審㈡卷第三三至九七頁參照），足以擔保被告前開任意性自白與事實相符。惟其矢口否認係基於重傷害之不確定故意為之，辯稱：西瓜刀不是伊帶去的，伊是看到李東欣被毆，才衝到甲○○那方人馬內去搶對方的西瓜刀，如何揮砍到甲○○，因場面混亂伊不清楚，但如要重傷害甲○○，不會只砍一刀，應係普通傷害云云。
二、經查，甲○○於警詢中證稱：「當時與對方互毆時，對方又有一人從旁跑出，我看見他手持一把刀向我跑來，並直接向我揮刀，我持手中球桿抵抗，我有感覺手受傷，但不知道左手四指遭削斷。」等語綦詳（偵查卷第二七頁參照）。又如同前述，甲○○於接受急診時亦為同樣之陳述，其陳述顯與事實相符。雖甲○○不否認事發時雙方人馬確實正在鬥毆，且鑑於被告與甲○○並無深仇大恨，僅因乃李東欣之弟李東輝，於九十四年四月二十二日至臺北市○○區○○街○○巷看廟會慶典，因其父李精忠被抬神轎者撞倒，李東輝出面理論，然遭毆打，受有左小臂骨折之傷害，故李東欣心生不滿，而受李東欣邀請前往幫助談判、助拳，並因見李東欣不敵甲○○等眾人圍毆出手相救等情，難認被告有必使甲○○受重傷害之直接故意。但被告亦自承對方人多勢眾且持有器械，復見到李東欣遭多人圍毆，才持西瓜刀（被告稱係奪自對方人馬）要解救李東欣（偵查卷第六頁參照）。若此，既然對方人多勢眾又持有器械，被告又非受有特殊格鬥訓練、武功高強之人士，顯然明知西瓜刀為傷人利器，持該器械攻擊可有效擊退持械眾人，方膽敢持西瓜刀隻身向敵方陣營衝鋒揮砍。足認被告確有明知西瓜刀為傷人利器，持該器械衝入人群並進而針對甲○○揮砍，顯有致受甲○○受重傷害之可能，但仍基於縱使如此亦不違背其本意之不確定故意乙節可堪認定。又甲○○遭被告砍傷後，即轉身逃離現場，為甲○○所證述（偵查卷第二八頁參照），在雙方鬥毆之混亂場面下，依社會客觀一般人經驗法則，被告也不至無視周圍其他敵人、罔顧自身安危而繼續深入敵陣針對甲○○追擊，是以被告縱使未繼續追砍甲○○，亦不能證明被告揮砍甲○○時無重傷害犯意。此情徵之甲○○遭砍斷之手指截斷面甚為平整（偵卷第七八頁照片參照），益證被告持刀揮砍之力道確實極大，絕非無心揮舞，或因甲○○近身奪刀之微力接觸可致之結果。被告辯稱無重傷害犯意云云，實為避重就輕之詞，難以採信。本案事證明確，被告係基於重傷害之犯意行兇之犯行，洵堪認定。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；次查，修正前刑法第十條第四項有關「重傷害」之定義，原規定為「稱重傷者，謂左列傷害：㈠毀敗一目或二目之視能。㈡毀敗一耳或二耳之聽能。㈢毀敗語能、味能或嗅能。㈣毀敗一肢以上之機能。㈤毀敗生殖之機能。㈥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。因認其中第一款至第五款原係有關生理機能重傷之規定；第六款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第一款至第五款均以「毀敗」為詞，依實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第六款規規，仍屬普通傷害之範圍（參照最高法院二十五年上字第四六八０號、三十年上字第四四五號、四十年台上字第七三號判例），既與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則依同條項第六款又認係重傷，兩者寬嚴不一，故將嚴重減損生理機能亦納入重傷定義，修正第十條第四項為「稱重傷者，謂下列傷害：㈠毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。㈡毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。㈢毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。㈣毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。㈤毀敗或嚴重減損生殖之機能。㈥其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，是就重傷之範圍及其程度而言，新法較舊法之範圍擴大，對被告不利，對「重傷害」之認定，應適用修正前刑法之定義。至修正後刑法第二十五條、第二十六條「未遂犯」之規定部分，就刑法第二十五條第一項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第二項於修正前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，另修正前刑法第二十六條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅二條文條項之移列，自無新、舊法比較適用問題，應逕行適用新法。
四、查甲○○之左手大拇指以外之四指手指，雖遭被告砍斷，但嗣經醫治，第二、三、四指順利接回，僅指尖部分機能喪失、第五指雖受有無法回復之傷害，但整體尚未達毀敗或嚴重減損一肢以上之機能之程度，有前開病歷、診斷證明與醫師意見可考（偵查卷第一０二頁參照），尚未達刑法第十條第四項第四款毀敗四肢機能之程度。而刑法第十條第四項第六款所謂其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，係指不合於同條項前五款所列舉之重傷，始有其適用。故甲○○所受傷害尚未該當重傷害要件。核被告所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪（起訴書雖載為刑法第二百七十八條第一項之重傷害罪，但原審公訴人已當庭更正為刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪，本院並按刑事訴訟法第九十五條第一款規定告知被告俾其防禦，依檢察一體原則，自屬起訴意旨，無庸由本院贅為變更起訴法條之諭知）。再查，被告原與李東欣、曹凱雁及其他不詳成年人間，有傷害之犯意聯絡、行為分擔，但被告嗣獨萌重傷害之未必故意，就此過剩之重傷害犯意即與李東欣、曹凱雁及其他人無共同正犯可言，而被告之重傷害犯意，當然包括傷害之犯意，無需另論傷害罪。又被告已著手於重傷害行為之實施，惟因甲○○事後醫治而未生重傷害結果，其犯罪尚屬障礙未遂，爰依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。
五、原審調查後，認被告犯行事證明確，依上開規定予以論罪科刑，固非無見。但（一）刑法第十條有關重傷害之範圍業已修正，影響犯罪之成立與否，原審誤為無實質變更，未予新舊刑法比較適用，自有違誤；（二）中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月十六日起施行，被告犯罪時間係在九十六年四月二十四日以前，所犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪，符合該條例第二條第一項第三款之情形，應依法減輕其刑二分之一，原審未及審酌減刑事由，亦有不當。被告上訴以其係普通傷害或僅屬過失傷害，指摘原判決不當，依上開說明並無理由，但原判決既有上開可議之處，應撤銷原判決，並審酌被告率爾受人邀請前往向素無恩怨之人尋釁，犯罪時所受之刺激乃見友人遭圍困，即持械攻擊甲○○，持以重傷害之器械，造成甲○○之傷勢，危害治安程度，犯後就伊所為避重就輕之態度，但已與甲○○達成和解並賠償完畢，甲○○亦撤回告訴（偵查卷第一一六頁參照，本罪非告訴乃論）及其他一切情狀，量處有期徒刑四年，減為有期徒刑二年，以資懲儆。至於被告用以重傷害甲○○之西瓜刀一把，並非違禁物，且未扣案，甲○○與被告均互相推諉乃他方所有，本院已於應調查證據範圍盡調查能事，仍無法確知該等物品為何人所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
六、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百七十八條第三項、第一項、第二十五條第二項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國96年8月14日
刑事第四庭審判長法官蔡秀雄
法官周煙平法官鄭水銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉貞達中華民國96年8月17日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第二百七十八條：
使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。