最高法院93年度台上字第3574號刑事判決

裁判字號：最高法院93年台上字第3574號刑事判決

裁判日期：民國93年07月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十三年度台上字第三五七四號
上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣台南監獄執行）右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年三月三十一日第二審更審判決（九十三年度重上更㈠字第四一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四０四０、一四０四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：本案係警方於民國八十六年十一月十二日二十時三十分在台南市○○○路與民權路四段路口查獲 莊志強 、 黃連發 二人持有安非他命，而於同日二十三時許由莊志強帶警員前往 李全欽 住處查獲李全欽、 李錕河 等人；證人 陳泰榮 則係於翌日（十三日）零時前往李全欽住處欲購買安非他命時一併被查獲，從彼等被查獲之時間、地點應無誤認被告甲○○檢舉之虞，陳泰榮自無設詞誣陷被告之必要。觀諸陳泰榮於偵審就其向被告購買安非他命之時間、聯絡方式、交貨地點、價格等基本事實之供述並無二致，且十分肯定，在第一審法院審理中，並於八十七年四月七日、八十八年八月二十五日，當庭指證不移，其證詞自堪採信。雖陳泰榮關於向被告購買安非他命之次數，於警訊中供稱二十次以上，於偵查中供稱：買很多次。但其差異不大，而於第一審法院審理中，或供稱買十幾次，或供稱買過七、八次，與前者之供述有異，此因距案發時分別已相隔五個月或一年九個月之久，難免因記憶模糊之影響，自不能因此小部分供述有不一致，即認其證詞全無可採。原判決以證人陳泰榮所供向被告購買安非他命之次數前後不符，存有瑕疵，而不採信其全部供述，其自由心證職權之行使難認無違反經驗法則等語。
惟查原判決以公訴意旨略以：被告甲○○基於概括之犯意，自八十六年五月間起，藉呼叫器或行動電話與陳泰榮聯絡後，先後多次在台南市○○路、青年路口附近，以每包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，販賣安非他命與陳泰榮。另自八十五年三月間起至八十六年十月二十四日止，連續多次在台南縣安定鄉中沙村沙崙一｜四號，販賣安非他命與莊志強，每次得款一萬二千元，因認被告涉犯修正前之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪嫌。係以共同被告莊志強、陳泰榮於警訊及偵查中之供述為其論據。然訊之被告始終堅決否認有販賣安非他命與陳泰榮、莊志強之犯行，辯稱：伊係與陳泰榮向李全欽合買安非他命，並未販賣安非他命與陳泰榮，因陳泰榮誤認其被逮捕，係出於伊之檢舉，才與李全欽聯合誣陷伊，莊志強亦係受李全欽之恐嚇才誣指伊有販賣安非他命之行為等語。經查陳泰榮於警訊及第一審偵審中雖供稱，伊自八十六年五月間起，以行動電話及呼叫器與被告聯絡購買安非他命，每次交易之數量及價錢一千元至三千元不等，在伊住處附近、台南市○○路與青年路口附近，一手交錢，一手交貨，最後一次是八十六年十一月初等情。但對於購買次數，於警訊時供稱二十次以上，於偵查中則稱很多次，於第一審或稱十幾次，或稱七、八次，前後不一，且依次遞減，已有瑕疵，且查無補強證據證明陳泰榮所謂向被告購買安非他命之供述與事實相符，自難採為被告不利之認定。同案被告李全欽於第一審曾提出錄音帶及譯文，陳稱陳泰榮與其私下對話時，曾承認打手機或呼叫器與被告聯絡購買安非他命等語。然李全欽因本身涉犯非法販賣安非他命罪嫌，同案被起訴，為替自己脫罪，曾恐嚇莊志強誣指被告有販賣安非他命之行為（詳如後述），其陳述之真實性已難輕信，且陳泰榮於錄音帶內之談話，係審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法所規定得為證據之情形，亦不得採為證據。至陳泰榮在上開時間是否曾施用安非他命，被告是否認識李全欽及曾否帶陳泰榮至李全欽住處，與被告是否有販賣安非他命與陳泰榮，並無必然之關連，均不足以補強陳泰榮上開供述之真實性。次查莊志強雖於偵查中供稱：（查扣之安非他命）係黃連發拜 託伊 於八十六年十一月十二日七、八點左右去李全欽家向甲○○買的。伊自八十五年三月開始向甲○○買安非他命，最後一次是八十六年十月二十四日，一次買一萬二千元。於第一審審理之初亦供稱：向甲○○買過五、六次安非他命，從八十五年三月開始到八十六年十一月十二日止，每次買三千元至六千元，每包一千元。八十六年十一月十二日被查獲當日晚上七點多在李全欽附近買的，因甲○○當時在李全欽家叫伊過去，那天購買二千元三包安非他命，伊與黃連發各出一千元等語。然嗣於第一審及原審法院審理中均否認曾向被告購買安非他命，並供稱：伊不認識被告，安非他命係向李全欽購買，於警訊時即為如此供述，李全欽為脫罪於地檢署候訊時恐嚇伊要說安非他命係向被告購買，否則出去後要找伊算帳，伊才改稱安非他命係向被告購買，伊確未向被告購買等情。與被告所辯未出售安非他命與莊志強之情節相符。稽諸莊志強於警訊之初即供稱安非他命係向李全欽購買，與其同車被查獲之黃連發於警訊中供稱不知莊志強要其到台南做何事，與莊志強所供二人一起出資購買安非他命之說不符。再參酌李全欽於原審法院前審亦供稱：被告沒有在其住處販賣安非他命，莊志強沒有向被告購買安非他命等語。以及警方搜索被告之住所，除查獲施用安非他命之器具外，並無任何有關販賣安非他命之證物以觀，自以被告所辯無販賣安非他命與莊志強及莊志強所供未向被告購買安非他命為可信。此外，復查無其他證據證明被告有公訴意旨所指之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪。已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。原判決已調查說明共同被告陳泰榮所謂向被告購買安非他命施用等不利己之供述，存有瑕疵，且查無補強證據證明其所供向被告購買安非他命與事實不符，因認不得採為被告不利之認定，難謂與證據法則有違背。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。原判決已綜合卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，說明檢察官所提出之證據及其指出之證明方法，仍無從獲得有罪之心證，因而為被告無罪之判決，於法自屬有據。上訴意旨仍執為原判決所不採之證據，就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，泛指其違法，難認係適法上訴第三審之理由。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十三年七月十五日
最高法院刑事第三庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官陳世淙法官洪佳濱右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年七月二十日
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