裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(一)字第41號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度重上更㈠字第四一號Ｇ
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人郭忠生右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度訴字第一九八八號中華民國八十八年九月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四○四○、一四○四三號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○曾於民國（下同）八十二年間，因施用毒品罪，經法院判處有期徒刑三年確定，於八十六年三月十八日執行完畢，猶不知悔改，復基於概括犯意，自八十六年五月間起，連續多次以呼叫器或行動電話與 陳泰榮 聯絡好販賣安非他命之金額、數量後，即以每包新台幣（下同）一千元至三千元不等之價格，先後多次在台南市○○路、青年路口附近，販賣交付安非他命予陳泰榮。復於八十五年三月間起至八十六年十月二十四日止，連續多次在台南縣安定鄉中沙村沙崙一－四號，販賣交付安非他命予 莊志強 ，每次得款一萬二千元。
因認被告涉犯行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之罪嫌。
二、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有上揭販賣之事實，辯稱：伊無販賣安非他命，陳泰榮這次被逮捕以為是伊檢舉的，所以與甲○○聯合起來陷害伊；伊與陳泰榮向甲○○合買，不是伊販賣給他；甲○○所提錄音帶是事後錄的，是他們套好陷害伊的，而莊志強是受到甲○○恐嚇，才出面指證云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例亦可資參照。
四、本件公訴人認被告涉犯本件右揭罪行，無非以同案被告莊志強、陳泰榮於警訊及偵查中之指訴，為其論據。
五、經查：
（一）按施用安非他命者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，況施用安非他命者，其供出安非他命來源而破獲者，得減輕其刑，本件行為時麻醉藥品管理條例第十三條之三，或現行之毒品危害防制條例第十七條均定有明文，從而施用安非他命者之指證，其真實性更有待其他必要證據加以補強。查證人陳泰榮雖於警訊、檢察官偵查中及原審調查審理時，即指訴被告如何與其聯絡，於何時地、次數及交易方式，向被告買受安非他命等情，「（你於何時起向綽號 德興 （意指被告）購買安非他命？購買幾次？數量？價錢？）於八十六年五月間，就開始向德興購買安非他命約二十次以上，每次購買數量及價錢不一定，有一千元、二千元、三千元不等，數量一包、二包、三包不等。」「（你向綽號德興購買安非他命時如何聯繫取貨？地點？）大部分都是綽號德興以我之行動電話及呼叫器聯繫，問我要不要貨？我要時，他就會與我約定地點，大部分交貨地點都是在我現住處附近、前峰路與青年路口附近，一手交貨，一手交錢。」「（綽號德興如何聯繫？）他曾留下住處電話0000000號給我，我亦曾以該支電話與他聯繫購得安非他命。」（見警訊卷二第五頁）；嗣於檢察官偵查中仍一再證稱：「我從今年（八十六年）五月開始向他買，：：：我向他買過很多次，大都是他打我呼叫器及行動電話，我有時打0000000他家電話與他聯絡，他均會主動拿到我家附近，再打電話叫我去拿，每包一、二千或三千元不等」（見偵查卷二第三十七頁、第三十八頁）。於原審審理時證稱：「八十六年五月中旬開始向乙○○買安非他命，最後一次是八十六年十一月初，我向他買十幾次，是他自動打電話與我聯絡，拿到我家附近賣給我。」（見原審卷一第一五一頁）、「自八十六年五月間起陸續買的，共買過七、八次，每次一千元至三千元不等，地點約在前鋒路與青年路口我家附近，由乙○○打ＢＢＣＡＬＬ－000000000找我，或打行動電話問我要不要買毒品。」（見原審卷二第四六五頁）等各語。惟陳泰榮所供述購買的次數，或供稱二十次以上、或供稱很多次，或供稱七、八次，其次數有遞減現象，不相符合，已難謂其所指顯無瑕疵存在，難以憑信．自難遽此為被告乙○○不利之認定。
（二）次按證人在審判外之供述證據如錄音帶及其譯文，並非當然可作為證據予以採用。證人甲○○於原審雖主張陳泰榮與其私下對話時，亦曾直承先向被告乙○○購買安非他命，好幾月，都打手機和呼叫器連絡等語（見原審卷一第一○三、六六頁），並有甲○○提出錄音帶及譯文附於原審卷可憑（見原審卷一第六六頁、原審卷二第四九六頁），惟該錄音內容為證人陳泰榮、甲○○在審判外之供述證據，並無符合特別情況之情形而可得採為證據之理由。況甲○○曾指使莊志強為其脫罪（販賣安非他命），而陷害被告乙○○，復經莊志強在原審供證在卷（見原審卷第四○三頁），則該甲○○有關之審判外供述是否可信，更有可疑。
（三）至陳泰榮在上開期間是否曾施用安非他命、被告是否認識甲○○及曾否帶陳泰榮至甲○○住處等情，與被告是否有販賣安非他命予陳泰榮間，並無必然之關連，均不足以補強陳泰榮指證之真實性。
（四）另證人莊志強於偵查中證稱：「我去甲○○家向乙○○買的：：：」等語（見偵查卷一第三九頁）、「車上三包安非他命是向乙○○買的，是（八十六年）十一月十二日晚上買的，大概七、八點左右，在甲○○家附近向乙○○買的（見偵查卷一第六二頁）、「向乙○○買過很多次，八十五年三月間開始向他買，最後一次是八十六年十月二十四日買的，都是他打電話聯絡，約好在我家附近或台南市之路邊拿安非他命，一次買一萬二千元」等語（見偵查卷一第七三頁）；另於原審審理時證稱：「我有向乙○○買安非他命五、六次。」等語（見原審卷一第十八頁）、「五、六次，我自己向他買的部分就三、四次，八十六年十一月十二日止，購買地點在台南縣安定鄉附近，：：：與 黃連發 一起向乙○○買過一次，是八十六年十一月十二日被查獲當日，是晚上七點多，在甲○○家附近，因乙○○當時在甲○○家，叫我過去，那天我購買二千元，三包安非他命，買貨的方式是乙○○主動打電話跟我聯絡，：：：。」等語（見原審卷一第一三七頁、第一三八頁）、「：：：那次是黃連發託我向乙○○買二千元，三包安非他命」等語（見原審卷一第一八八頁）。惟查莊志強於警訊中係指述向甲○○購買安非他命，並未指述被告販賣安非他命與伊（見警訊卷一第四頁、第五頁），同乘自小客車之黃連發亦於警訊中表明不知莊志強要其至台南做什麼（見警訊卷一第六頁反面），且莊志強並於原審八十八年五月二十一日訊問時，即為相反之陳述，「（對在警訊及偵訊時所言有何意見？）我在地檢署之供述是受甲○○恐嚇；我之前是說我不認識他（指被告）。」（見原審卷二第三八四頁）；嗣又於原審八十八年六月廿五日訊問時陳述：「（認識被告否？）不認識。」「（為何指述他賣毒品給你？）是甲○○要脫罪，所以叫我咬出被告，甲○○恐嚇我說的。」「（如何恐嚇？）他說如果不如此說，出去要找我算帳。」「（警訊中未供被告其人賣毒品予你？）沒有，是在地檢署候訊時，甲○○恐嚇我，之後才說的，在警訊我是說向甲○○買的。」「（被告與甲○○何關係？）被告欠甲○○錢，所以才咬他，本案與被告並無關係。」「（偵查中供述向被告買安非他命之事實何來？）是甲○○教我那樣說的。」（見原審卷第四０三頁）。顯見被告與莊志強間，有無販賣安非他命，非無疑義，且偵查中與其警訊、及原審訊問之筆錄前後矛盾而有瑕疵，矧販賣安非他命，為政府嚴格取締之事項，理應藏匿隱蔽，被告竟於他人家中販賣，無視將被人檢舉重刑訴追之危險？違反常情可以想見，自不能採信。證人甲○○於本院前審復供證：「（問：被告沒有在你那裡販賣安非他命？答）沒有的」、「（問：莊志強是否有向被告買？答）沒有的」（見本院前審卷第九三頁），又證人莊志強經本院前審傳訊亦到場陳明：伊認識甲○○，不認識被告，伊之安非他命係向甲○○購買，係甲○○恐嚇伊，要伊為甲○○脫罪，是甲○○要陷害被告，伊確未向被告買安非他命等情（見本院前審卷第七三、七四頁），則被告自無販賣安非他命予莊志強之理。
（五）況本案台南市警察局第四分局警員向台灣台南地方法院檢察署檢察官申請搜索票，搜索被告住處僅查獲吸管二支、玻璃管、打火機及小型燈各一個、空袋五個，此為一般施用安非他命所用之工具，並未查獲有關販賣安非他命所用之相關器物可資佐證，諸如秤量用之天平、法碼、電子秤、多數空塑膠袋或安非他命等物品，有八十六年度聲字第二三一九號聲請卷宗可稽。
六、綜上所述，參互印證，證人之指述既多不實，其片面所述被告販賣安非他命，並無其他補強證據以佐證其真實性，自難僅憑證人前後不一有瑕疵之指述，作為被告確有販賣毒品之唯一證據，此外，復未扣有販賣安非他命之相關器物可資佐證，尚難因此即推論被告涉有販賣安非他命之罪嫌，本件依調查所得證據尚不足以證明被告確有違反其行為時之麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款之犯行，被告辯無上開犯行，尚堪採信，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指犯行，應認為不能證明被告犯罪。原審未予詳查，遽予論罪科刑，尚有未洽，被告上訴意旨，否認本件犯罪，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改為無罪之諭知，以期適法。
七、據上論結、應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。
中華民國九十三年三月卅一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官高明發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳淑貞中華民國九十三年四月二日