臺灣屏東地方法院106年度聲字第1682號刑事裁定

裁判字號：臺灣屏東地方法院106年聲字第1682號刑事裁定

裁判日期：民國106年12月26日

裁判案由：定應執行刑

臺灣屏東地方法院刑事裁定106年度聲字第1682號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人夏偉松上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第1234號），本院裁定如下：
主文夏偉松因犯如附表所示之罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑玖年肆月。
理由
一、新舊法比較部分：
（一）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。依刑法第51條定應執行刑時，「裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同（即亦應為新舊法比較），最高法院民國95年5月23日第8次刑事庭會議決議可資參照。又刑法第51條、第41條，於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日公布施行。次按持有槍砲彈藥罪，其持有之繼續，為犯罪行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經非法持有，罪雖成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止（最高法院98年度台上字第2352號號判決參照）。而持有子彈、寄藏手槍罪均為繼續犯，於終止持有或寄藏之前，犯罪行為仍在繼續實行之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言，不生新舊法比較適用問題，應逕適用行為終止時已施行之新法處斷（最高法院97年度台上字第2559號判決意旨參照）。
（二）查受刑人夏偉松就附表編號6所示犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其雖係於87年間，以不詳金額，購買可發射金屬彈丸具有殺傷力之空氣空氣槍1支、空氣瓦斯鋼瓶（大）1個、空氣瓦斯鋼瓶（小）7個、鋼珠彈1瓶，並自斯時起，無故持有之；又於104年10月底某日，購入可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、彈匣1個、子彈2發、可發射子彈具殺傷力之改造手槍1枝、彈匣1個、子彈4發，並自斯時起，無故與前開空氣槍等物一併持有之。然其持有行為直至105年1月26日始為警查獲，依前揭最高法院之判決意旨可知，抗告人之持有行為終了時即為105年1月26日，自應適用95年7月1日公布施行之修正後刑法第51條規定，定其應執行之刑，此部分不生新舊法比較問題。
（三）另查，受刑人行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」，本件受刑人所犯如附表所示各罪，其減得之刑或宣告刑均係不得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰之。
二、又按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年；依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。刑法第50條、第51條第5款、第9款分別定有明文。故受刑人所犯數罪若均為不得易科罰金之罪，因無刑法第50條第
1項但書所定之情形，自應依該條項前段規定併合處罰。
三、經查，受刑人夏偉松因違反槍砲彈藥刀械管制條例等7罪，經本院先後判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。茲檢察官聲請就附表所示各罪（均為不得易科罰金之罪）定其應執行之刑，本院審核認檢察官之聲請為正當。又按在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受外部性界限及內部性界限之拘束，而依據法律之具體規定，法院應在刑法第51條各款所定之範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；另法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。查受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑，經本院參酌前揭法條規定之外部性界限，並基於法律目的及秩序等內部性界限之考量，並審酌受刑人所犯之罪，其中如附表編號1至6所示之罪，曾定應執行刑有期徒刑8年10月，爰定本件應執行刑為有期徒刑9年4月，以符合罪刑相當及量刑比例之原則。
四、至如附表編號6所示之罪，其中併科罰金部分，因合併定應執行刑之他罪並無罰金刑之宣告，自無從合併定罰金刑之應執行刑，而無須就併科罰金部分特別附記於主文欄，惟依刑法第51條第9款規定，此部分仍應與前開所定應執行刑，合併執行，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款，裁定如主文。
中華民國106年12月26日
刑事第五庭法官劉容妤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國106年12月26日
書記官徐錦純