裁判字號：最高法院104年台非字第121號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○四年度台非字第一二一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林秉弘 （原名 林盛哲 ）
莊宜蓁 （原名 莊冠美 ）上列上訴人因被告等偽造文書案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一○三年四月十七日第二審更審確定判決（一○二年度重上更㈣字第一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四○二、七四四八、一○○九○、一四五八○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；同一案件，曾經判決確定者，應為免訴判決，刑事訴訟法第378條、第302條第l款分別定有明文。又上級審法院認案屬單一性不可分，必須合一裁判者，以下級審判決之數部分事實俱屬有罪，始足當之，若事實之一部經認定為不成立或不能證明犯罪，自與其他無罪或有罪部分之事實無不可分關係可言，若判決諭知無罪部分已經確定，縱令檢察官認該部分與未確定部分有不可分關係而併予提起上訴，為維護被告該部分之既判力利益，上訴審亦不得就該部分併為實體上之審判，有最高法院86年度台上字第1245號判決可參。再提起公訴之犯罪事實，究屬可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然認定事實、適用法律本為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。從而案件之事實是否具有不可分關係之單一性，法院審判並不受檢察官起訴或上訴見解之拘束，更非以檢察官起訴書所載為犯罪事實是否單一為唯一依據，縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生上揭所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分，此亦有最高法院100年度台上字第4890號判決足資參考。二、經查：本件貪污治罪條例等案件，雖於民國88年12月18日經檢察官以被告等涉犯刑法第215條教唆業務登載不實罪、貪污治罪條例第ll條之行賄罪、及水土保持法等3罪嫌，並認以上3罪為牽連犯關係提起公訴，台灣台南地方法院於89年1月12日繫屬分案開始審理後，僅以違反山坡地保育利用條例對被告2人判刑，行賄罪及教唆業務登載不實罪部分均無罪，則因牽連犯之故而不另為無罪之諭知。嗣檢察官就一審判決提起上訴時，亦表明係就行賄罪及教唆業務登載不實罪不另為無罪諭知部分上訴，上訴二審後，臺灣高等法院臺南分院於94年8月2日以92年度上訴字第1096號判決，認被告莊宜蓁3罪均為無罪，並以莊宜蓁另被訴之行賄罪及教唆業務登載不實罪，與其餘被訴罪嫌，並無裁判上ㄧ罪關係，乃就此等部分駁回檢察官就行賄罪及教唆業務登載不實罪不另為無罪諭知部分之上訴；被告林秉弘則僅以違反山坡地保育利用條例判刑，行賄罪及教唆業務登載不實罪部分均無罪，因牽連犯之故而不另為無罪之諭知。上開判決內且附註業務登載不實部分不得上訴，嗣檢察官雖對此判決不服，提起上訴，惟該檢察官亦認為該上訴審判決所確認之事實（亦即林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌經諭知不另為無罪部分，與其提起上訴之部分乃數罪，並無上訴不可分關係，故可分別決定是否提起上訴）；乃於上訴理由書內明示對於林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌經敘明不另為無罪諭知部分，不提起上訴（亦即僅就上訴審判決關於被告林秉弘違反山坡地保育利用條例，以及被訴行賄經敘明不另為無罪諭知等2部分提起上訴），查檢察官代表國家執行職務，依檢察一體原則，第二審檢察官如發現起訴書認事用法有誤，自得本於自己確信之法律見解，於上訴審程序另為其他適當之主張，此等更正後之法律上主張，應有取代原檢察官起訴見解之作用；準此，法院即不得祇援引原檢察官起訴見解為論斷之唯一依據，從而依原法院上訴審判決所確認之事實，以及上訴審檢察官所持之前述更正後見解，林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌，而經原法院上訴審判決敘明不另為無罪諭知部分，應已確定，乃最高法院95年10月20日為95年度台上字第5802號判決卻誤認檢察官係指被告等涉犯之業務登載不實罪與行賄罪、及水土保持法罪嫌，有裁判上一罪關係，乃併與發回，此發回當屬判決違誤，發回後之受理法院為維護聲請人林秉弘該部分之既判力利益，法院自不得就此部分再為實體上之裁判，原確定判決竟仍就前述已確定部分，於實體上為重複之裁判，就判決在後之系爭原確定判決而言，自屬重大違背法令而為當然無效之判決。三、經檢察官指明不提起第三審上訴之聲請人（應係被告之誤）等業務登載不實部分與其餘經檢察官提起第三審上訴部分，是否具有不可分關係之單一性，而有無上訴不可分原則之適用，應以法院審理及比較新舊法之結果為斷，不能謂與刑法刪除牽連犯之規定無涉：查『行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律』，為刑法第2條第l項所明定，又刑法內關於牽連犯之規定，已於94年2月2日經修正刪除該法第55條規定，並於95年7月l日施行，本件林秉弘原被訴涉犯貪污治罪條例第ll條、刑法第215條、水土保持法第33條第l項、第2項、第3項、山坡地保育利用條例第35條第l項第l款、第2項等4罪嫌，其中涉犯貪污治罪條例第ll條之行賄罪及刑法第215條之業務上文書登載不實等部分，均經原法院上訴審判決敘明不另為無罪之諭知，另被訴違反水上保持法第33條第l項、第2項、第3項、及山坡地保育利用條例第35條第l項第l款、第2項等2罪嫌部分，則以該2罪名係法規競合，乃依特別法優於普通法之法理，論以違反山坡地保育利用條例第35條第l項第l款、第2項之罪；因此，原法院上訴審判決關於林秉弘部分，並未援引修正前刑法第55條關於牽連犯之規定，作為判決之依據，甚且為判決時94年2月2日，修正之刑法亦尚未施行（新刑法於95年7月l日施行），當時並無應比較新舊法適用之問題；又最高法院撤銷發回之判決，屬實體判決（最高法院83年度台非字第372號判決意旨參照），自應有刑法第2條第l項新舊法比較規定之適用（亦即若有新舊法比較適用之問題，於最高法院為實體判決時，仍應比較新舊法之適用而為裁判，最高法院82年度台上字第2828號、86年度台上字第3699號、98年度台上字第212號、100年度台上字第5650號判決參照）；本件於最高法院95年10月27日為95年度台上字第5802號判決時，新刑法業已施行，刑法第55條刪除牽連犯規定之理由，復明白指出：『關於牽連犯之成立要件，依通說認應具備下列要件：㈠須係數個行為；㈡觸犯數罪名；㈢犯罪行為間須其方法、目的或原因、結果之牽連關係；㈣須侵害數個法益；㈤行為人對於數個犯罪行為，主觀上須具概括犯意。因此犯罪行為須係複數，其法益侵害亦係複數，而與法條競合、包括一罪等本來一罪有異，足認修正前刑法規定之牽連犯，係以複數之犯罪行為，侵害複數之數個被害法益，該等複數之犯罪行為，原應構成兩個以上相同或不同之獨立可罰之罪，本可分別論處其罪刑，但因基於訴訟經濟與罪刑均衡原則之刑事政策考量，方由法律明定，僅從其中最重之罪處斷（最高法院90年度台上字第7835號判決意旨參照），準此，刑法關於牽連犯之規定刪除後，即應回歸牽連犯本質上原屬數罪之原貌，原則上均以數罪併罰處斷；至於就刑法為新、舊法之比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此乃最高法院始終一貫之見解；又若無論依新刑法、抑或舊法規定，並無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，即無庸為新、舊法之比較；惟若個案仍有其他應依刑法第2條第l項之規定為新、舊法之比較情形時，則應綜合其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律，此亦係最高法院近來一致之法律上意見，益足認比較適用新、舊法之規定，究係以何者有利於被告，並不侷限於以法律條文本身規範之內容為比較，尤應注重者，乃實際上其是否對被告有利、抑或不利之情形，且此項對被告有利、抑或不利情形之比較，亦不僅限於刑事實體法之適用情形，於刑事程序法上所衍生之對被告有利、抑或不利情形（例如：有否既判力之利益等），仍應一併比較。則最高法院於95年10月27日為95年度台上字第5802號判決時，經比較適用刑法之修正前、後規定，則林秉弘綜合其全部罪刑之比較結果，即適用修正後刑法關於牽連犯已刪除之規定，原法院上訴審判決內關於林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌無罪部分，已因無修正前刑法牽連犯法則之適用，以數罪併罰之法理，該部分應已確定，即應認以修正後之規定，對聲請人林秉弘較為有利；乃最高法院於刑法關於牽連犯之規定，業經刪除後之95年10月27日，卻未為新舊法之比較適用，仍援引已因刑法修正施行而明顯不符合新法規定之檢察官起訴見解，以及業已刪除且實際上對林秉弘明顯不利之牽連犯規定，認林秉弘被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌經諭知不另為無罪諭知部分，與其他經檢察官提起上訴部分，有審判不可分關係，而一併發回，就此誤予撤銷發回而言，顯與『禁止雙重危險』之法律原則有違，屬於重大違背法令而當然無效之判決，其內容不生效力，發回後審理之法院應不受其拘束，惟此後之原法院95年度重上更㈠字第498號判決、99年度重上更㈡字第64號判決、100年度重上更㈢字第129號判決及102年度重上更㈣字第13號判決（即原確定判決），均仍就前開已經判決確定之林秉弘業務上文書登載不實部分為裁判，就此部分而言顯屬雙重判決，其內容當然無效。四、莊宜蓁被訴部分，經第一審臺南地方法院審理結果，認莊宜蓁被訴教唆業務上文書登載不實及行賄2罪部分，均屬不能證明，惟公訴人指此等部分均與業經其判決有罪之違反山坡地保育利用條例部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，乃於判決理由分別敘明均不另為無罪之諭知；嗣檢察官對第一審判決提起上訴時，亦就該判決關於莊宜蓁被訴教唆業務上文書登載不實及行賄等
2罪嫌，經敘明不另為無罪之諭知部分不提起上訴；而該案經臺灣高等法院臺南分院審理後，則認定莊宜蓁被訴之全部罪嫌均屬不能證明，並於主文及理由內明確記載改判莊宜蓁無罪（被訴違反山坡地保育利用條例及水土保持法部分）、莊宜蓁被訴之教唆業務上文書登載不實及行賄2罪嫌，與其餘被訴罪嫌，並無裁判上一罪關係，乃就此等部分亦於主文內為無罪之宣告，並駁回檢察官就第一審判決關於莊宜蓁被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌等部分之上訴，且於判決內附註：『業務上登載不實部分不得上訴』；嗣檢察官雖就前開判決提起上訴，然亦明示對被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌經諭知無罪部分，不提起上訴，依前述檢察一體原則之法理，原法院上訴審判決所確認之事實，以及上訴審檢察官所持之前述更正後見解，莊宜蓁被訴教唆業務上文書登載不實罪嫌，而經原法院上訴審判決敘明不另為無罪諭知部分，應已確定。為維護莊宜蓁該部分之既判力利益，法院自不得就此部分再為實體上之裁判，原確定判決竟仍就前述已確定部分，於實體上為重複之裁判，就判決在後之系爭原確定判決而言，自屬重大違背法令而為當然無效之判決。另關乎莊宜蓁判決之比較新舊法適用，亦有前述與林秉弘判決相同法律適用錯誤之問題。五、另按法院之得對於具體案件，具有審判之職權，本訴訟制度之原則，係因有訴訟關係存在。此項訴訟關係，係由於訴訟繫屬而得，訴訟繫屬除因訴之撤回外，一經法院為終局判決即不存在。如訴訟關係已經消滅，其所為判決，即違法無效。而一事不再理，乃刑事訴訟之原則，實體上二重判決之後一確定判決，固屬重大違背法令而為當然無效判決，其內容雖不生效力，但並非不存在，仍具有形式之效力。如經提起非常上訴，應將二重判決撤銷，予以糾正，此有最高法院87年度台非字第219號、89年度台非字第218號判決可供參照。因之，實體上二重判決之後一確定判決，屬於重大違背法令而當然無效之判決，其內容雖不生效力，惟其既具有判決之形式，仍應依非常上訴程序將該確定判決撤銷（司法院釋字第135號、第271號解釋意旨參照）。六、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。
二、本院按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。又對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。刑事訴訟法第二百六十七條、第三百四十八條第二項定有明文。所謂「犯罪事實一部」或「有關係之部分」，係指法院認具案件單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪者而言。於檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴被告之犯罪事實部分有罪，部分不能證明其犯罪，而於主文諭知有罪部分之判決，另於理由說明其餘部分不另為無罪之諭知，或全部不能證明犯罪，而諭知被告無罪時，檢察官雖僅就其中一部分犯罪提起上訴，但如上訴審法院認上訴部分有理由，且與未上訴部分具實質上或裁判上一罪之案件單一性關係時，其上訴效力自應及於未上訴之「有關係部分」。上訴審法院依其職權之認定，本不受檢察官或下級審法院認定之拘束。又上訴審法院之實體判決，若僅係撤銷發回而非自為判決論處罪刑，自無刑法第2條第1項之新舊法比較適用問題，亦與檢察官起訴後刑法修正刪除牽連犯、連續犯規定無涉。經查：
㈠本件檢察官係起訴被告林秉弘（原名林盛哲）、莊宜蓁（原
名莊冠美）涉嫌共同犯修正前貪污治罪條例第十一條之違背職務行賄罪、教唆犯刑法第二百十五條之業務登載不實罪，犯水土保持法第三十三條第三項前段、山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段之違反水土保持規定，致生水土流失罪，其係一行為觸犯後二罪名，請從一重之水土保持法罪處斷。與其餘二罪，有方法結果之牽連關係，請從一重處斷。㈡第一審台灣台南地方法院以89年度訴字第128號判決論處被
告等共同犯上開水土保持法罪刑，其餘被訴違背職務行賄罪及教唆業務登載不實罪部分，均於理由說明不另諭知無罪。檢察官及被告等均不服，上訴台灣高等法院台南分院，經以92年度上訴字第1096號判決，就莊宜蓁有罪部分撤銷，改判被訴部分全部無罪；林秉弘部分仍論處其水土保持法罪刑，其餘被訴違背職務行賄罪及教唆業務登載不實罪部分，於理由說明不另諭知無罪。檢察官就被告等被訴違背職務行賄及水土保持法罪部分提起第三審上訴。經本院95年度台上字第5802號判決認檢察官之上訴有理由，將原判決關於被告等部分撤銷發回更審。並指明林秉弘不另諭知無罪（即教唆業務登載不實罪）及莊宜蓁被訴教唆業務登載不實諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。以上有起訴書、各該判決書、檢察官上訴書在案可稽。
㈢本院上開判決，既認檢察官上訴部分有理由，則依上說明，
其有關係之被訴教唆業務登載不實罪部分，視為亦已上訴，不因檢察官就該部分未上訴而受影響。從而本院上開判決撤銷原審關於被告等部分之判決，發回更審，並說明其等被訴教唆業務登載不實部分併予發回，於法並無違誤。非常上訴意旨指摘本院上開發回業務登載不實部分之判決為無效判決，而原審102年度重上更㈣字第13號確定判決，論處被告等業務登載不實罪刑，係屬違法。尚有誤會。
三、綜上說明，上開原審確定判決並無違背法令之情形。非常上訴意旨指摘該判決違法，請求撤銷，難認有理由。應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○四年四月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官劉介民法官吳三龍法官郭玫利法官黃瑞華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年五月四日
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