最高法院102年度台上字第435號刑事判決

裁判字號：最高法院102年台上字第435號刑事判決

裁判日期：民國102年01月30日

裁判案由：違反貪污治罪條例等罪

最高法院刑事判決一○二年度台上字第四三五號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告林秉弘（原名林盛哲）
莊宜臻（原名 莊冠美 ）上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年七月三十一日第二審更審判決（一○○年度重上更㈢字第一二九號；起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四○二、七四四八、一○○九○、一四五八○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由
一、本件原判決事實認定：被告林秉弘（原名林盛哲）係 興玉 ； 耿正 及亞力工程等三家有限公司（下僅以公司特稱名之）實際負責人，另被告 莊宜蓁 （原名莊冠美）為其特別助理。因興玉公司已經繳交高額履約保證金，承接大量土方訂單，為避免違約，必須儘速申准台南縣（現已改制為市，下仍依舊制記載）政府發給土石採取許可證，乃委託經營上久工程顧問有限公司（下稱上久公司）之 郭建志 （業經判刑確定）代辦，郭建志建議規避環境影響評估，採化整為零之小面積、多事主方式處理，並借用土木技師 蔡國正 （已經處分不起訴）名義提出申請，明知依規定所需附具之土石採取計畫書，其內之預定採取土方數量表應按實測圖覈實計算，竟出於共同行使業務登載不實文書之概括犯意聯絡，連續於民國八十五年三至七月間，先後多次由郭建志虛偽登載耿正、興玉及亞力公司之各土石採取場設計案，浮報預定申請採取之土方數量，詳情如原判決各附表所示，連同土石採取申請書、計畫書、水土保持計畫書等文件，向台南縣政府提出申請、核發土石採取許可證，足以影響台南縣政府及經濟部礦物局審查之正確性等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處林秉弘、莊宜蓁共同連續犯行使業務不實文書罪刑。固非無見。
惟查：按法官曾為被告之辯護人者，應自行迴避，不得執行職務，觀諸刑事訴訟法第十七條第五款規定甚明。本件原審陪席法官楊清安於民國八十九年間，曾擔任律師，接受被告林盛哲、莊冠美（現分別更名為林秉弘、莊宜蓁）之委任，係其等於偵查及第一審之選任辯護人，有該委任狀在案可徵（見第一○○九○號偵查卷第六十三頁；第一審卷第一宗第五十五頁），嗣因故於第一審審理期中解除委任（見第一審卷第二宗第二五七至二五九頁），然為維持裁判之公正與司法之信賴，仍應自行迴避。詎復參與審判，當然違法，且影響於判決。檢察官上訴意旨執以指摘，洵非無理由，應認原判決尚具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年一月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官徐昌錦法官周盈文法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年二月一日
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