裁判字號：最高法院95年台上字第5802號刑事判決
裁判日期：民國95年10月20日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五八０二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○（原名林盛哲）
甲○○上列一人選任辯護人 徐揆智 律師被告丙○○（原名 莊冠美 ）
丁○○男民國00年0月0日生
21號上列一人選任辯護人 蔡清河 律師上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月二日第二審判決（九十二年度上訴字第一０九六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四０二、七四四八、一００九０、一四五八０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○違反山坡地保育利用條例、被訴違背職務收受賄賂及乙○○、丙○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○連續行使明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書；甲○○及上訴人即被告乙○○、被告丙○○等未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失部分科刑之判決，改判依牽連犯從一重論處甲○○共同未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失；乙○○共同未依核定之水土保持計畫實施，致生水土流失各罪刑；丙○○無罪之判決。另維持第一審諭知甲○○幫助違背職務收賄部分及丁○○諭知無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查㈠、本件檢察官係以甲○○涉犯刑法第二百十五條業務上文書登載不實，貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂、第五條第一項第三款職務收受賄賂罪嫌，提起公訴，並認前二罪間有方法結果之牽連關係（見起訴書第二十四頁，至於職務收受賄賂部分已經原審判決無罪確定，不在第三審上訴範圍，併此敘明）。第一審審理結果，既認為甲○○被訴業務上文書登載不實部分有罪，而違背職務收受賄賂部分之犯罪不能證明，即應就違背職務收受賄賂部分於判決理由中說明不另為無罪之諭知，而不得於判決主文另為無罪之諭知。乃第一審判決另於主文諭知：「甲○○被訴幫助違背職務收受賄賂部分無罪」，乃原審未予以糾正，仍諭知駁回檢察官該部分之上訴，顯係違法。㈡、有罪之判決書應記載事實，所謂事實不僅指犯罪之行為而言，即犯罪之時、日、處所、動機、目的、手段、結果等與論罪科刑有關之事項，亦應依法認定予以明確之記載，始足為適用法律之依據。原判決認定甲○○牽連犯行使業務上文書登載不實罪及未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石致生水土流失罪；乙○○犯未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石致生水土流失罪。然於犯罪事實欄並未記載甲○○是於何時連續業務上文書登載不實？何時加以行使？以及甲○○與乙○○於何時共同為未依核定於山坡地之水土保持計畫採取土石致生水土流失之犯行？原判決對於甲○○等人上揭犯罪時間，並未明白認定，詳細記載，自不足為論罪科刑適用法律之依據，於法已有未合。㈢、原判決犯罪事實欄認定甲○○在業務上所掌之土石採取計畫書內如原判決附表壹編號十九至二三、二五至二九所示十處土場浮報土方數量，因而認定甲○○有業務上文書登載不實犯行。而同附表編號一至十二、十四至十八之土場則係由已判決確定被告 郭文宏 於土石採取計畫書上浮報土方數量，兩者不相關聯（見原判決第三頁）。然於理由復謂：原判決附表壹編號二，附表貳編號五、六、八之土場（亦即附表壹編號五、六、八所示之土場）是由甲○○於土石採取計畫書上浮報土方數量（見原判決第八、九頁），與事實所載各該部分之土場，係由郭文宏所浮報者不同。事實認定與理由說明，不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，已有判決理由矛盾之當然違背法令。㈣、依原判決所認定，土石採取計畫書土方數量與甲○○浮報土方數量之計算有關，而原判決附表壹編號二十、二一、二三、二八、二九所示五處土場，其計畫書土方數量，依卷內台南縣政府九十年五月二十一日九十府工採字第六八八一七號函附表所示，分別為四十一萬、一百五十萬、十五萬、十九萬一千五百七十七、一百五十萬立方公尺（見第一審卷㈠第二九五至二九七頁）。但原判決附表一就上開五處土場所載計畫書土方數量，則分別載為四十萬六千三百九十、一百四十九萬四千三百二十、十四萬八千七百六十、三十二萬七千五百零七點六、一百五十二萬三千三百四十七立方公尺。且地號部分，原判決附表一編號二十記載「宏基砂石行申請座落台南縣○○鄉○○○段二五五之五八、之六二、之六九、之七十地號土方數」，上揭公文未列其中二五五之六九，亦有不符。究竟何者正確？原審未予究明，亦有未合。㈤、原判決所載「 耿正 公司、興玉公司申請之採土場位置各坐落在台南縣○○鄉○○段一０００之十一地號土地、同地段一０００之八地號山坡地上，上開二筆土地之面積各為七十一點九五０四公頃、二十點七三一八公頃，有該二筆土地之登記簿謄本影本各一份在卷可參」（見原判決第二十四頁），其中一０００之八地號土地面積為一點九三九五公頃，並非二十點七三一八公頃（見偵字第一００九０號偵查卷第一六一頁），引用有誤。又原判決所載「然被告甲○○、乙○○採取土石時，竟未依上揭申請該二處土場之申請書、計畫書所載位置開採，而獨於耿正公司申請之採土場及其週遭土地採土，興玉公司申請之採土場位置則仍保留原貌，未見有開採土石之情形，此業經檢察官於八十八年八月二十五日勘驗現場屬實，並委請順發公司依該地區挖掘土石之現貌，測繪如附件測量圖在卷可按」（見原判決第二十四頁），其中檢察官八十八年八月二十五日勘驗筆錄，並無「興玉公司申請之採土場位置則仍保留原貌，未見有開採土石之情形」之記載（見偵字第一００九０號偵查卷第四十五頁），原判決如此引用，亦有違誤。㈥、原判決認定丙○○被訴違反山坡地保育利用條例部分，犯罪不能證明，應撤銷改判無罪之判決，然依原判決理由所載「被告甲○○甚至為圖得鉅額設計費，與被告乙○○、『丙○○』勾結，不依計畫書及設計圖施工採取土石，為求擷取土石厚利，無視法令存在，恣意超挖及越界採取土石，全然罔顧土石流失所將造成對公眾之鉅大危害，其等違規挖掘土石後之現場猶如荒山脊谷，嚴重破壞國土、侵蝕國本，均屬惡性重大」（見原判決第三十頁）。似又認丙○○與判決有此部分犯罪之甲○○、乙○○間，有犯意聯絡與行為分擔，對於丙○○是否構成犯罪，前後記載不一，亦有理由矛盾之違法。再卷查丙○○於法務部調查局台南市調查站（下稱調查站）稱「我隨乙○○南下擔任興玉公司董事長特別助理，負責協調地方抗爭事宜及董事長不在時，要到現場巡視及業務方面等事項……」（見偵字第一００九０號偵查卷第十一頁）。丙○○所謂負責協調地方抗爭事宜，是否即指排除超挖濫挖阻力？而到現場巡視採土情形，是否指積極參與超挖濫挖？丙○○上揭不利於己之陳述，為何不採，未加說明，尚有不載理由之違法。㈦、乙○○、丙○○被訴行賄部分：１檢察官起訴書關於乙○○、丙○○行賄部分，係稱「甲○○、乙○○、丙○○明知以三家小面積土場所申請土方數量根本無法申採四百萬立方公尺，但 謝榮南 係承辦人，與乙○○有下述金錢賄賂關係（詳⑵），應可審核通過」（見起訴書第六頁）。而所謂之金錢賄賂關係，即指「於八十五年間該土場申請作業審核期間，謝榮南假藉以資助他人競選購買茶葉、縣議員 楊登山 所索賄借貸關係等名目，先後向乙○○要求新台幣（下同）十二萬元、三十萬元及一百六十萬元，合計二百零二萬元」「八十七年十一月間，因台南市調查站調查供應台南市和順寮工程土方，至台南縣各土場勘驗，乙○○、丙○○為擺平其事，先後提供三十萬元、三十餘萬元及二十萬元共計八十餘萬元予謝榮南」等情（見起訴書第七頁）。惟原判決僅就乙○○、丙○○被訴向謝榮南行賄十二萬元、三十萬元、八十餘萬元部分有無構成犯罪加以論述，至於行賄一百六十萬元部分則無，自有已受請求之事項未予判決之違法。２乙○○、丙○○有交付賄款四十二萬元一節，為原判決所認定之事實（見原判決第三十三頁）。而依起訴書上述犯罪事實欄所載「甲○○、乙○○、丙○○明知以三家小面積土場所申請土方數量根本無法申採四百萬立方公尺，但謝榮南係承辦人，與乙○○有下述金錢賄賂關係（詳⑵），應可審核通過」等情，檢察官顯係認定乙○○、丙○○是因向台南縣政府申請土石採取計畫書內，有大量浮報土方數量之違法情形，為求能順利獲准許可開採土方，才以四十二萬元向謝榮南行賄。原判決就檢察官此點指責是否可採？並無論述，亦有不備理由之違法。３原判決就乙○○、丙○○被訴為擺平和順寮工程土方問題，提供八十餘萬元向謝榮南行賄部分，於理由僅稱「至於其二人被訴交付八十餘萬元賄款部分，與事實不符，亦經原審於本判決理由欄第伍項第一點論述明確，玆不累敘」（見原判決第三十三頁）。而未進一步就該部分起訴事實與真正之事實，如何不符詳加論斷，亦有理由不備。㈧、關於丁○○被訴圖利部分，原判決雖採信其辯解，認丁○○於八十八年二月四日到耿正、興玉工程有限公司土場會勘界樁時，所處位置與檢察官在空中俯視該土場時之視野，究有不同，自難據此推論丁○○會勘時已知該二土場有違法情事，而為其有利之認定（見原判決第五十頁）。然１丁○○於調查站供承會勘時已發現入口兩側有超挖情形（見偵字第七四０二號偵查卷第二九七頁背面）；又稱「八十八年二月四日勘驗興玉、耿正公司土場時，有看到入口左側山坡地崩塌及右側半圓形裸露平臺」（見偵字第一四五八０號偵查卷第一六一頁）。其次，甲○○並證稱「勘驗時，有拿著圖核對界樁」，核與丁○○向檢察官供認「當時我們有拿圖攤開來對照，業者跟我們說明哪幾支樁的相對位置……其中我印象深刻的是興玉土場有支樁是插在野溪下面，看不到」相符（見偵字第七四０二號偵查卷第二七七頁、偵字第一四五八０號偵查卷第十六頁背面）。另丙○○偵查中供證：勘驗上開土場時，丁○○等人有拿計畫書來看（見偵字第一００九０號偵查卷第八十二頁背面）。所謂拿著圖「核對」、「對照」，是否一面看著圖上所繪界樁之位置，再看土場實際上界樁所立位置，始有所謂「核對」、「對照」？另觀之空照圖，似可明確看出界樁外之超挖面積，不下於界樁內挖掘之面積，兩挖掘處連成一體，此有該等空照圖可稽（見偵字第一００九０號偵查卷第一二０至一二三頁）。丁○○既有查看現場界樁之位置，與圖面「核對」、「對照」時，其似已發現該大片超挖情事？如丁○○未詳細比對圖面與土場現場之界標位置，如何會知悉有支樁是插在野溪下面，看不到？上開丁○○對自己不利之供詞及甲○○、丙○○不利丁○○之證言，原判決未加審酌，亦未說明不採之理由，自有理由不備之違法。２謝榮南於調查站亦供稱八十八年二月四日去勘查土場，其勘查項目除「申請範圍內有無設立明顯界樁或旗幟」一項外，尚須勘查「是否有越採之嫌」、「是否有超挖之嫌」等共十一項，逐項檢查（見偵字第七四０二號偵查卷第九十六頁）。既然是逐項檢查，丁○○豈有可能不知耿正、興玉二公司之土場有濫挖、超挖？原判決該項不利於丁○○之證據，未說明不採之理由，亦有違誤。３原判決復以「會勘當時尚有地政人員陪同前往，對地籍及土地測量具專業知識之人，都無法即刻發現興玉公司之土場應坐落於台南縣○○鄉○○段一０００之八號山坡地上，竟將界樁偽設在同地段一０００之一一號山坡地上之明顯誤繆，如何苛責未具上開專業且非帶隊之被告丁○○，實難推論其會勘時即已發現前揭耿正、興玉公司之土場有超挖情事」（見原判決第五十頁），而為丁○○有利之認定。然此與 王增田 所證：勘查時，有其本人、謝榮南、龍崎鄉公所查緝員、土木技師及業者等人云云（見偵字第一００九０號偵查卷第一０七頁背面至第一０八頁），並未敘及有邀請地政人員同往，已有不符。再者，台南縣政府八十八年一月二十七日八十八府農保字第一六六二五號函，僅稱「請業者從元月二十二日－二月八日完成設立界樁，本府由機要秘書、局長、課長、承辦人、當地鄉公所承辦人、本府責任區督採土木技士等前往檢查有否設立界樁」（見偵字第一００九０號偵查卷第一一三、一一四頁），亦無要地政人員參與勘查之記載。原判決所謂八十八年二月四日會勘耿正、興玉公司土場，當時尚有地政人員陪同前往一節，並未載明其認定之依據，尚有理由不備。㈨、原判決既稱甲○○、乙○○惡性重大，惟僅判處甲○○有期徒刑二年八月，併科罰金三十五萬元；判處乙○○有期徒刑三年六月，併科罰金六十萬元。並未說明何以較第一審法院輕判之原因，理由尚有不備。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○違反山坡地保育利用條例、被訴違背職務收受賄賂及乙○○、丙○○、丁○○部分均有撤銷發回更審之原因。至原判決乙○○不另諭知無罪及甲○○業務上登載不實文書；丙○○被訴行賄、教唆業務上文書登載不實部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十月二十七日
Ａ