最高法院103年度台非字第394號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第394號刑事判決

裁判日期：民國103年11月06日

裁判案由：偽造文書

最高法院刑事判決一○三年度台非字第三九四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 林秉弘
莊宜蓁 上列上訴人因被告等偽造文書案件，對於台灣高等法院台南分院中華民國一０三年四月十七日第二審更審確定判決（一０二年度重上更㈣字第一三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七四０二、七四四八、一００九０、一四五八０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令；同一案件，曾經判決確定者，應為免訴判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零二條第一款分別定有明文。又刑法第五十五條原規定：『一行為而觸犯數罪名或犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷』。民國九十四年二月二日修正為『一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑』。並自九十五年七月一日起施行。亦即自九十五年七月一日起即無原刑法第五十五條後段牽連犯之適用，改採一罪一罰。再者，公訴不可分、審判不可分及一事不再理等原則，皆以起訴部分之顯在事實構成犯罪為前提，倘若被訴部分不構成犯罪，即與未起訴之其餘潛在事實不發生一部與全部之關係，縱使未起訴部分應成立犯罪，因已無一部效力及於全部之可言，法院即不得就未起訴部分之犯罪事實予以論究。亦有最高法院九十六年度台上字第一八五六號刑事判決可參。另查，刑法所定之想像競合犯或修正前之連續犯均係裁判上之一罪，此所謂一部分犯罪事實已經提起公訴或自訴或曾經判決確定者，其效力及於全部，係指已經提起公訴或自訴或判決確定之部分及重行起訴或未經判決部分，均構成犯罪，並有連續犯或想像競合犯之關係者而言，如其一部分不構成犯罪，即不可能發生連續犯或想像競合犯之關係，自無一部效力及於全部之餘地，亦有最高法院九十六年度台上字第四六一一號刑事判決可參。故實質上或裁判上一罪，事實審法院經審理後，認為一部有罪一部無罪，有罪部分為科刑判決，無罪部分則不另為無罪諭知，因該不另為無罪諭知部分既經事實審法院審理，實務上認有既判力。本案確定判決即最高法院一０三年度台上字第二二九六號亦為相同見解，並認本案有適用刑事妥速審判法第八條規定。而刑事妥速審判法第八條：案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院。第九條：除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。末查，依司法院釋字第一三五號解釋：民刑事訴訟案件下級法院之判決，當事人不得聲明不服而提出不服之聲明或未提出不服之聲明而上級法院誤予廢棄或撤銷發回更審者，該項上級法院之判決及發回更審後之判決，均屬重大違背法令，固不生效力，惟既具有判決之形式，得分別依上訴、再審、非常上訴及其他法定程序辦理。司法院釋字第二七一號解釋及最高法院九十七年度第四次刑事庭會議決議亦均有明文。二、本件貪污治罪條例等案件，於民國八十八年十二月十八日經檢察官以被告涉犯貪污治罪條例第十一條之行賄罪、刑法第二百十五條教唆業務登載不實罪及水土保持法第三十三條第一項第二款、第三項、山坡地保育利用條例第三十五條第一項第三款、第三項罪嫌，因此二罪為想像競合犯而從一重處斷；並認以上三罪為牽連犯關係提起公訴後，台灣台南地方法院於八十九年一月十二日繫屬分案開始審理後，僅以違反山坡地保育利用條例對被告二人判刑，行賄罪及教唆業務登載不實罪部分均無罪，則因牽連犯之故而不另為無罪之諭知。上訴二審後，台灣高等法院台南分院於九十四年八月二日以九十二年度上訴字第一０九六號判決，認被告莊宜蓁三罪均為無罪；被告林秉弘則僅以違反山坡地保育利用條例判刑，行賄罪及教唆業務登載不實罪部分均無罪，因牽連犯之故而不另為無罪之諭知。檢察官對此判決，亦僅就山坡地保育利用條例及行賄部分上訴，偽造文書部分並未上訴。最高法院於九十五年十月二十七日以九十五年度台上字第五八０二號判決，而此時刑法第五十五條業於九十五年七月一日修正施行，已無牽連犯之適用，竟就偽造文書部分一併發回更審。台灣高等法院台南分院於九十七年十二月九日以九十五年度重上更（一）字第四九八號判決時，亦僅論究被告二人山坡地保育利用條例罪行，行賄及偽造文書部分仍為無罪認定，因與山坡地保育利用條例有牽連關係而不另為無罪諭知。對此判決，檢察官僅就行賄部分上訴，偽造文書部分並未上訴。最高法院於九十九年三月四日以九十九年度台上字第一一六三號撤銷原判決，仍以不另為無罪部分，基於審判不可分原則，撤銷發回，均未就刑法第五十五條牽連犯廢止之法律適用，加以論述。至一００年三月三十日台灣高等法院台南分院九十九年度重上更（二）字第六四號判決，竟變更法條，改依共同偽造文書論罪，而認山坡地保育利用條例及行賄部分均無罪，因與偽造文書部分有牽連關係而不另為無罪諭知，亦未就刑法第五十五條修正之適用，加以論述。對此判決，檢察官僅就山坡地保育利用條例部分上訴。最高法院於一００年八月四日以一００年度台上字第四二八三號判決，刑事妥速審判法業已施行，仍依一般程序審判，未就刑法第五十五條牽連犯廢止及刑事妥速審判法業已施行等法律適用，加以論述，僅就上訴部分審酌，即為撤銷發回更審判決。此後，台灣高等法院台南分院一００年度重上更（三）字第一二九號及台灣高等法院台南分院一０二年度重上更（四）字第一三號判決，仍依偽造文書論罪，山坡地保育利用條例及行賄部分均為無罪，而與偽造文書部分有牽連關係，不另為無罪諭知；最高法院一０二年度台上字第四三五號判決則僅就法官未迴避違法，而撤銷發回更審，均未就刑法第五十五條牽連犯廢止及刑事妥速審判法業已施行等法律適用，加以論述。終至一０三年七月九日最高法院發現本案於八十九年一月十二日繫屬台灣台南地方法院後，判處被告等共犯違反水土保持法罪，其餘偽造文書及行賄部分均不另為無罪諭知，至更二審始改判被告等偽造文書罪，而違反水土保持法罪及行賄部分均不另諭知無罪，其二次以上不另諭知無罪處理結果，有刑事妥速審判法第八條之適用，訴訟程序有重大瑕疵，以一０三年度台上字第二二九六號判決駁回檢察官對實體裁判之上訴而告確定。綜上所述，於九十七年十二月九日本件更一審前對行賄及教唆業務登載不實罪，為二次以上『不另為無罪之諭知』之判決，均應已無罪確定，之後更二、更三、更四審仍就偽造文書為實質之審判，有對『曾經判決確定者』為實體判決，及刑法第五十五條牽連犯廢止、刑事妥速審判法等法律不予適用之違法，故依首揭說明，自有判決不適用法則或適用不當之違背法令情事。三、案經判決確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按：一、國家之刑罰權係對於每一犯罪事實存在，單一之犯罪事實，實體法上之刑罰權僅有一個，在訴訟法上亦無從分割。故檢察官以實質上一罪或裁判上一罪起訴之案件，法院應將其有關係之部分合一審判，不能予以分割裁判，或僅就其中一部分事實加以審判，而置其他有關係之部分於不論，此即審判不可分原則。於法院審判後，縱當事人僅就該裁判上一罪之部分事實提起上訴，依刑事訴訟法第三百四十八條第二項規定，有關係之其他部分視為亦已上訴，上訴審法院不得僅就提起上訴部分之事實加以審判，而置有關係之其他部分於不論，此即上訴不可分原則。至檢察官起訴之犯罪事實是否單一，以起訴書所載為準。從而，檢察官以裁判上一罪起訴之案件，法院審理結果若認檢察官起訴犯罪事實全部不能證明，而諭知被告無罪者，檢察官雖僅就一部分犯罪提起上訴，其上訴效力應及於原起訴犯罪事實之全部，上訴審法院自應就其他有關係之部分一併審判，此與檢察官起訴後刑法修正廢除牽連犯、連續犯無涉。經查：㈠、本件檢察官之起訴書，係指被告林秉弘（原名林盛哲）、莊宜蓁（原名 莊冠美 ）於八十五年間，因申請設置採土場，教唆土木技師 郭文宏 登載不實內容之業務文書，向（前）台南縣政府提出申辦，為求順利取得土石採取許可證，先後以現金新台幣（下同）十二萬元、三十萬元賄賂承辦公務員 謝榮南 ，作為答謝，嗣又因遭調查，先後提供三十萬元、三十餘萬元及二十萬元，以便擺平。而被告等所經營之採土場嚴重超挖，未進行水土保持工作，致水土流失，違反水土保持法想像競合犯山坡地保育利用條例。以上被告等所犯行賄（下稱甲罪）、違反水土保持法（下稱乙罪）及教唆行使業務登載不實文書（下稱丙罪）三罪間，有刑法修正前牽連犯關係。
㈡、起訴後，台灣台南地方法院判決論處被告等乙罪刑，其餘被訴甲罪及丙罪均不另為無罪之諭知。檢察官及被告等皆上訴，原審法院上訴審就莊宜蓁部分全部撤銷，改判無罪；就林秉弘部分，仍然論處乙罪刑，其餘被訴甲罪、丙罪亦不另為無罪之諭知。嗣檢察官僅就莊宜蓁無罪之甲罪、乙罪部分，及林秉弘有罪之乙罪、不另為無罪諭知之甲罪部分上訴（見本院九十五年度台上字第五八０二號卷第六至七頁），本院於九十五年十月二十日以九十五年度台上字第五八０二號判決時，雖刑法第五十五條已修正廢除牽連犯之規定，然本件檢察官起訴係指被告等涉犯之丙罪與甲罪、乙罪間有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，而修正前牽連犯之規定較有利於被告等，且此攸關檢察官起訴之刑罰權個數及審理範圍，是檢察官雖對丙罪（莊宜蓁部分係無罪諭知，林秉弘係不另為無罪之諭知）部分未提起上訴，依上開說明，應視為亦已上訴，本院上開判決，乃撤銷有關被告等部分之判決，發回原審法院更審，且一併發回其等丙罪部分，自無違誤。非常上訴理由指摘本院為上開判決時，刑法業已廢止牽連犯，竟就被告等丙罪部分一併發回更審，為違法云云，難認有理由。至非常上訴理由所舉之本院九十六年度台上字第一八五六號、第四六一一號二判決，案情與本件不同，自不得比附援引，併予敍明。二、刑事妥速審判法第八條係規定：案件自第一審繫屬日起已逾六年且經最高法院第三次以上發回後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為二次以上無罪判決者，不得上訴於最高法院；且上開規定係於九十九年九月一日施行。本件原審法院上訴審判決，經本院以九十五年度台上字第五八０二號判決將被告等部分撤銷，發回原審法院更為審理，嗣原審法院於九十七年十二月九日以九十五年度重上更（一）字第四九八號判決論處被告等乙罪刑，另就甲罪及丙罪部分則為不另為無罪之諭知；該判決係原審法院就本院第一次發回所為之判決，且斯時，刑事妥速審判法第八條規定尚未實施，非常上訴理由另以：被告等被訴涉犯甲罪及丙罪嫌部分，於原審法院為上開更（一）審判決前，已為二次以上「不另為無罪之諭知」之判決，依刑事妥速審判法第八條規定，業已確定，本院之後更（二）至更（四）審仍就丙罪為實質之審判，有對「曾經判決確定者」為實體判決之違法云云，亦非有理。綜上，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○三年十一月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官呂永福法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年十一月十二日
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