裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3523號刑事判決
裁判日期：民國91年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三五二三號
上訴人即被告甲○選任辯護人席與善右列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第三二號，中華民國八十九年八月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二二八八號、第四四七五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○部分撤銷。
甲○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案海洛因伍包（分別為毛重壹佰柒拾貳公克、拾伍公克各壹包及捌公克叁包，共毛重貳佰壹拾壹公克，淨重壹佰捌拾捌點壹捌公克，純質淨重壹佰叁拾肆點陸肆公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自民國（下同）八十八年一月間起至同年四月間止，以所有之0000000000號行動電話，對外聯絡連續販賣海洛因及安非他命予乙○○及綽號「 阿春 」、「 小賴 」、「紫微」、「雅文」、「 阿娟 」、「饅頭」等姓名年籍不詳之人。並於八十八年三月間將不詳重量之海洛因(嗣經查獲之重量毛重為二百一十一公克)交予不知情之丙○○（業經本院八十九年度上訴字第五三六號判決持有第一級毒品，處有期徒刑二年，檢察官上訴最高法院以八十九年度台上字第五二七三號判決上訴駁回確定），保管藏匿於丙○○在台灣中小企業銀行宜蘭分行所租用編號Ｂ─四００三號之保險箱內，丙○○於八十八年四月七日及八十八年四月二十三日經甲○之指示拿取一定數量一小包之海洛因給甲○，嗣於八十八年四月二十三日九時三十分許，丙○○經甲○指示，再至前述保險箱拿取毒品時，為法務部調查局宜蘭縣調查站人員當場查獲，並扣得甲○所有供販賣所用之海洛因五包共毛重二百一十一公克（分別為毛重一七二公克、十五公克各一包及八公克三包，合計淨重一八八．一八公克，純質淨重一三四．六四公克）。
二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、上訴人即被告甲○矢口否認有何販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有販賣毒品，所販賣的是情趣內衣，而0000000000號之行動電話雖係伊的，但伊常常借人使用，且伊並不知道有關丙○○保管箱之事云云。經查：
（一）證人乙○○（綽號無尾，為被告所自承）於宜蘭縣調查站訊問及偵查中，均證稱，其於八十八年二月五日及八十八年三月一日向綽號「 馬沙 」之被告甲○（乙○○稱被告甲○為「大仔」）購買代號為「鹹的」之海洛因及代號為「甜的」或「糖果」之安非他命，並就如何將毒品交付等情均供述綦詳，且於偵查中結證在卷（見偵字第二二八八號卷第二十一頁反面、第二十二頁、第三十九頁至第四十二頁）。又證人乙○○確於八十八年二月五日二十二時十五分許，以電話號碼0000000號之電話聯絡被告 王煜 0000000000號行動電話，商談購買毒品事宜，有0000000號電話通聯紀錄一份附卷可稽（見同上卷第九十三頁），並核與卷附宜蘭縣調查站所製之通訊監察作業報告摘要表所載之時間及內容相符（見通訊監察摘要表第六十六頁），證人乙○○前揭之證述應堪採信。又證人乙○○嗣於本院八十九年十二月二十七日訊問時雖翻異前供（見本院卷第一０一頁至第一０五頁），否認曾向被告購買毒品等情。惟其先前就相關購買毒品等情節供述詳細，若非身涉其事，一般外人實無法得知，是其事後翻異證詞，應係迴護被告之詞，顯不足採。至被告甲○雖辯稱八十八年二月五日為伊生日，當日均在店中與店內小姐及諸多友人 吳財森 、 吳沛娟 、 洪美連 、 黃玉芳 、 田玉珠 、 王郝敬之 及 張秀花 等人在店內慶生，被告直到深夜均未離開，不可能交付毒品予乙○○云云。惟查被告至遲於八十八年八月二十四日偵查中已知悉為乙○○所指證，有訊問筆錄可證（見同上卷第一二六頁反面），斯時其並未提出此等證據，乃延至法院審判時始行提出，已有可疑，且前揭證人至多僅能證明被告甲○於當日慶生，對於一年前之該日慶生情節如何亦未能記憶無誤，且縱或慶生乙事屬實，被告非不得暫為離席，本院認此等證據方法之證明力薄弱，與待證事實並無必然之關聯，且被告前揭犯罪事實既臻明確，自無傳喚上開證人之必要。
（二）扣案之第一級毒品海洛因為被告甲○於八十八年三月間交予丙○○，收藏於其所在台灣中小企業銀行宜蘭分行所租用之編號Ｂ─４００３號保險箱，且分別於八十八年四月七日及八十八年四月二十三日依被告甲○之指示開箱拿取毒品等情，業據另案被告丙○○於八十八年四月二十三日被查獲當日調查局訊問時及偵查中初訊時均供述甚明（見偵字第二二八八號卷第五頁至第七頁，偵字第一六０七號卷第十二頁至第十三頁），並有台灣中小企業銀行宜蘭分行八十八年七月五日宜蘭字第０一三四九號函及所附該行編號Ｂ四００三號保管租用約定書、印鑑卡、保管箱租用登記卡及開箱記錄卡附卷可證（見訴字第一四八號卷第三十八頁至第四十二頁）。另有於台灣中小企業銀行宜蘭分行保管箱編號Ｂ四００三號，起出疑似第一級毒品海洛因五包，共計毛重二百一十一公克足資佐證，復有丙○○於八十八年四月七日九時二十分許及十時四十分許以其使用行動電話000000000號與被告甲○所使用0000000000號通話之記錄可佐（見聲字第六六七號卷第五頁），並有宜蘭縣調查站所製作業時間為八十八年四月七日之通訊監察作業報告摘要表在卷可稽（見通訊監察摘要表第十四頁）。又上開扣案毒品經送檢驗結果，確係第一級毒品海洛因，有法務部調查局八十八年五月二十一日（八八）陸字第八八一六三六八八號鑑定通知書在卷可憑（見偵字第一六０七號卷第二十二頁）。
(三)另案被告丙○○於八十八年六月十六日偵訊中，雖改稱該等毒品係向「李
金嬰」所購買，供自己吸食云云。惟丙○○所供苟為真實，依其所持有之毒品數量觀之，丙○○之毒癮應非輕，但丙○○被查獲時經採尿卻無毒品反應，而其在監所中亦無戒斷症狀等情，有法務部調查局00000000號檢驗通知書及台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十八年六月十五日辦案進行單上所載查詢監所之電話紀錄及就醫文件在卷可憑（見偵字第二二八八號卷第四頁，偵字第一六０七號卷第四十二頁至第四十七頁）。再參以被告甲○之妻戊○○曾於八十八年四月二十五日十七時零四分許，打電話給被告甲○，稱：「喂！爸爸，你趕快閃，我要丁○○（係宜蘭縣警察局宜蘭分局警員，因洩漏國防以外之秘密，經本院判處罪刑確定）幫我查車號0000000，發現是調查局的車子，你趕快閃。」甲○答：「好，如果有事，就 叫玨霖 把所有事推給『細漢文』，他的全名叫 李金嬰 」等情，有作業時間為八十八年四月二十五日十七時零四分之通訊監察作業報告摘要表記載明確（見通訊監察摘要表第八頁），且被告對於曾向戊○○告以前揭話語亦坦白承認，僅辯稱：是因為知道李金嬰很有辦法才這樣說云云。惟此等辯詞，顯與其於電話中所述語意不符，為事後卸責之詞，不足採信。是丙○○事後供稱毒品係伊向李金嬰購買等情應非真實。而 黃玨霖 於臺灣宜蘭地方法院八十八年度訴字第一四八號案件審理中，又翻異前詞，供稱毒品係名為「 王李新 」或「 王李興 」之人交付其保管云云（見訴字第一四八號卷第二０五頁）。惟查：丙○○前於八十八年七月二十日前開案件調查時，就毒品來源曾又改稱供承扣案毒品係甲○所交付，僅辯稱是甲○購得後供其二人施用云云（見同上卷第四十四頁）；至同年八月十日該案原審以證人身分傳喚甲○及案外人戊○○到庭，並為隔離訊問後，丙○○初仍堅稱毒品係甲○購得供二人施用，嗣經承辦法官命二人對質，丙○○見被告甲○矢口否認後，始供出名為「王李新」或「王李興」之人，惟神情甚為激動，均記明筆錄在卷（見同上卷第一二二頁至第一三二頁）。而經法院查詢結果，查無「王李新」其人，「王李興」則係基隆市人，有基隆市警察局八十八年八月三十一日八八基警戶字第三九一號函及口卡在卷（見同上卷第二三二頁、第二三三頁），再經法院提示供丙○○辨認，認即係其所稱之「王李興」無訛（見同上卷第二四五頁）。惟同年八月十一日該案辯護人 柯士斌 律師接見丙○○時，送入刑事聲請調查證據暨具保狀等案卷供丙○○參考，經臺灣宜蘭監獄監所人員發現卷內附有疑似與原卷無關之文件一紙，以八十八年八月十三日（88）宜監澄戒字第三三００號函送法院參酌，有該函影本附卷可稽（見同上卷第一四五頁、第一七七頁反面）。經查其內容係記載王李興之詳細住址及特徵等資料，並指示丙○○：應坦白王李興三月間托寄丙○○之事、他曾私下去丙○○嵐峰路住處，丙○○供詞反覆是不敢把與王李興之感情曝光，並指示丙○○與「大象」之間必須釐清，對丙○○有好處等事項。嗣於同年八月二十六日該案第一審調查時，丙○○僅供稱王李興住於基隆或台北，而無法供出該人之詳細住處，且稱係於八十七年底自王李興處收受毒品保管，王李興並未曾至丙○○嵐峰路住處等語（見同上卷第二０六頁至第二０八頁）。是可見該文件確係試圖串供，使丙○○得以對前次臨訟所編造之內容加以補充等情，並經本院八十九年度上訴字第五三六號刑事判決認定明確，有該判決書附卷可稽（見原審卷第九十四頁至第九十六頁），則丙○○於該案審判中之供述亦不足採，應以其於調查局宜蘭調查站所述及偵查中初訊所述為真實，是丙○○持有之毒品應係甲○交伊寄藏於保管箱，應堪認定，況衡諸常情，以扣案毒品數量之鉅，顯非供一二人之施用，丙○○稱，係伊與甲○共同施用一節，並無足採。再本院八十九年度上訴字第五三六號刑事判決雖認丙○○僅有持有第一級毒品之犯行，惟此乃因缺乏積極證據證明丙○○知悉被告甲○販賣毒品而參與其事或提供幫助，尚不得據此推論被告甲○無販賣毒品之犯行而為被告有利之認定。
（四）被告於本院調查時先係對調查局之錄音帶之證據存疑，惟嗣於九十年十一月二十二日由其辯護律師具狀表示，錄音帶之聲音確為被告之聲音。再依宜蘭縣調查站所製之通訊監察作業報告摘要表記載，自承綽號為「馬沙」之被告甲○，曾於下列時間與各該人物通話：八十八年二月十七日十時五十八分，「阿春」：一錢多少？答：二五。問：可以拿給我嗎？答：在四樓相等（見第四十九頁）；八十八年二月十五日十一時二十七分，某女：你有多少鹹的？答：不是很多。問：兩萬元如何？答：好（見通訊監察摘要表第五十一頁）；八十八年二月十一日二十二時零五分，「小賴」：我已到車站。問：要多少？答：軟的一萬。答：稍待再過去，我要去羅東拿東西給你。答：好（見通訊監察摘要表第五十八頁）；八十八年二月八日十九時五十九分，「紫微」：我要五千，跟上次一樣的。同日二十時零二分又稱：我要加五千．．．總共一萬。答：好（見第六十四頁）；八十八年二月五日二十時十六分，乙○○：大哥，鹹的五千。答：員山加油站見。乙○○：「加點甜的給我。」答：「好」（見通訊監察摘要表第六十六頁）；八十八年二月三日十一時許，乙○○：我朋友要拿鹹的。問：多少。答：三千。同日十三時零五分許，乙○○：拿「五」如何？答：在那裡？乙○○：在我家宜商附近。答：半個鐘頭後在行政大樓門口。乙○○：
順便拿些糖果。同日十八時零二分許，吳：大哥，五千元糖果如何？答：好，你先去拿錢。問：五千多少？答：「三」（見通訊監察摘要表第七十一頁）；八十八年二月一日一時二十四分，「雅文」：我雅文，我要拿．．．你有多少？答：一萬五。問：如果一錢呢？二萬六。問：何時有？答：你有錢就有。同日一時五十四分。馬沙問：你在那？雅文答：我現在要一錢？馬沙：好，在租屋四樓見。答：好；八十八年一月二十八日十五時三十一分，「阿娟」：你有五千嗎？要算軟一些，有多少？答：差不多「三」。答：好，我現在宜蘭礁溪，二點多下班再給你電話（見通訊監察摘要表第八十頁）；八十八年一月二十八日零時三分，「饅頭」：可不可以拿三千？答：你等五千好不好。問：拜託，三千就好。答：在民生醫院等（見第八十五頁）；八十八年一月二十六日二十一時三十九分，「饅頭」
：大仔，你有沒有？答：多少？問：三千？。答：好（見通訊監察摘要表第八十八頁）。被告甲○對於確曾為前揭對話之事實，坦承不諱，惟辯稱：在電話中所講的都是販賣情趣用品的對話云云（見原審卷第三十八頁至第四十一頁）。惟查證人戊○○於台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十八年偵字第二二八八號八十八年七月七日偵訊中證稱：「（問：糖果是何物？答：）糖果內衣褲。（問：甲○有賣這些東西？答：）沒有，朋友要時會送給他們。（問：所稱鹹的、甜的係何物？答：）鹹的指按摩棒，甜的指糖果內衣及按摩油。（問：甲○有無賣這些東西？答：）都是送的。（改稱：）不曉得」云云（見八十八年度偵字第二二八八號偵查卷第六十四頁反面），顯與被告自稱販賣前揭情趣用品等辯詞不符，且被告甲○與證人戊○○於偵查中對於檢察官所訊問「鹹的」、「甜的」及「糖果」所指何物所供並不相符，被告甲○於原審審理時對於何以「情趣用品」以「一錢」或「一兩」計算，且係何種情趣用品「一錢」高達二萬六千元等情，均無法提出合理解釋（見原審卷第三十九頁至第四十一頁），況核諸上開通話內容，被告與購買毒品者間關於毒品之種類、數量、價格及交貨地點，均以暗語溝通甚詳，符合買賣雙方交易對談之情節，足認被告所辯為事後卸責之詞，不足採信。再本院曾函請法務部調查局宜蘭縣調查站，查明是否曾再依電話通聯紀錄查獲其他向被告購買毒品之人？據該站九十年十一月十九日宜緝字第二０九四五號函稱，未再查獲其他之人。惟此並不影響本院對事實之認定，被告應有分別販賣第一級毒品、第二級毒品予 吳威良 、「阿春」、「小賴」、「紫微」、「雅文」、「阿娟」、「饅頭」等姓名年籍不詳之人，仍堪認定。
（五）另被告雖患有精神分裂病並領有中央健保局之重大「傷病免自行部分負擔證明卡」（見本院卷第二五五頁），惟經本院函詢被告就診之行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院，該院於九十一年一月十日以（九０）員醫醫字第四四三八號精神鑑定報告函覆：「甲○為慢性精神分裂症之患者，七十九年便開始有被害感，但不嚴重，至八十六年底症狀更明顯而不規則在數家醫院門診後追蹤；至八十九年二月起至本院門診，並曾住院治療，出院後規則門診至今。個案目前雖規則門診服藥，但仍有些被害妄想以及情緒不穩之情形，且有認知功能退化，判斷力不佳等情形。因此，個案之精神狀況應達精神耗弱之程度；」等語（見本院卷第二八０頁、第二八一頁），且參諸本院九十年十二月十八日審理時，被告辯護人證稱：「（被告甲○現在情形如何？可否進行審判程序？）他患有精神分裂症，但還是可以進行審判程序。」，被告供稱：「（現在問你話你聽的懂嗎？）我懂。」等語（見本院卷第二六六頁），則被告現時之精神狀況尚未達應停止審判之心神喪失之程度。再由被告於前述犯行時，與其妻戊○○、丙○○及乙○○以及其他僅知綽號諸人之電話對答觀之，被告語氣詳明，則被告於行為時亦無精神耗弱之情形，亦堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告甲○之犯行，堪以認定。
三、核被告甲○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品及第二級毒品罪。其持有毒品海洛因及安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次販賣第一、二級毒品犯行，時間密接，方法相同，顯係基於概括犯意為之，均屬連續犯，依法各以一罪論，並就販賣第二級毒品罪部分加重其刑，而販賣第一級毒品罪部分最輕本刑為死刑及無期徒刑，毋庸加重其刑。又被告其中數次以一行為分別販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為想像競合犯，應於論以連續犯後，再依刑法第五十五條之規定，從一重之連續販賣第一級毒品罪論處。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟並無積極事證足認另案被告丙○○幫助被告販賣第一級毒品之行為，已如前述，原審認丙○○係知情且基於幫助被告販賣海洛因之犯意而為之保管毒品(原判決事實欄一５行及８行)且被告所販賣之對象除事實欄所載外，尚難認有其他年籍不詳之人，原判決逕予認定，原判決對被告宣告褫奪公權終身，於論結欄未引用刑法第三十七條第一項，均有未洽，被告提起上訴，仍執前詞否認犯行，固無可採，惟原判決關於被告部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告甲○販賣毒品圖利、戕害人心性甚鉅、其生活狀況、智識程度、及犯罪後態度等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身。扣案所有海洛因五包（分別為毛重一七二公克、十五公克各一包及八公克三包，純質淨重一三四．六四公克），係第一級毒品，依法均應予沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國九十一年四月二十三日
臺灣高等法院刑事第二十二庭
審判長法官許正順
法官胡方新法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十一年四月二十四日毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。