裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第212號刑事判決
裁判日期：民國97年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第212號上訴人即被告甲○輔佐人丙○○選任辯護人 王存淦 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣宜蘭地方法院八十九年度訴字第三十二號，中華民國八十九年八月十七日第一審判決（起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年度偵字第二二八八號、第四四七五號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○部分撤銷。
甲○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年。附表編號一所示之第一級毒品海洛因，均沒收銷燬之，附表編號二、
三、四所示之物，均沒收；附表編號三所示未扣案之000000000行動電話機壹具（含該門號晶片卡壹張），如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，附表編號四所示未扣案之犯罪所得新台幣拾壹萬陸仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○於民國八十七年七月三十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三月，八十七年八月二十一日確定，於八十七年十一月二十三日執行完畢。
二、甲○綽號「馬沙」，明知海洛因及甲基安非他命為毒品危害防制條例規範之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣海洛因及甲基安非他命之概括犯意，自八十八年一月二十六日起至八十八年四月五日止，以其妻丙○○名義申辦之0000000000行動電話門號為聯絡電話，或自行、或分別與0000000000行動電話門號使用者、 吳淑敏 （未據起訴），基於犯意聯絡與行為分擔，連續分別或同時販賣海洛因及甲基安非他命予0000000000等姓名年籍不詳之行動電話門號使用者、綽號「無尾」乙○○等人，其等交易情形如下：
①八十八年一月二十六日凌晨一時二十六分許，000000
0000行動電話門號不詳姓名使用者，撥打0000000000行動電話門號，與綽號「馬沙」之甲○聯絡後，甲○販賣新台幣（下同）二千元之「糖仔」（台語）即甲基安非他命予該行動電話門號使用者既遂。
②八十八年一月二十六日晚上九時三十九分許，000000
0000行動電話門號不詳姓名綽號「饅頭」者，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買三千元之甲基安非他命，因未成交，販賣甲基安非他命未遂。
③八十八年一月二十七日凌晨二時四十二分許，000000
0000行動話門號不詳姓名使用者，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買二千元之甲基安非他命，因未成交，販賣甲基安非他命未遂。
④八十八年一月二十八日凌晨零時三分許，「饅頭」持用00
00000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買三千元之甲基安非他命，甲○旋於當日零時十七分許，持用0000000000行動電話門號，與持用0000000000行動電話門號不詳姓名綽號「 阿春 」聯絡，吩咐該名基於犯意聯絡與行為分擔之男子，將甲基安非他命交予「饅頭」及收取價金，共同販賣三千元之甲基安非他命予「饅頭」既遂。
⑤八十八年一月二十八日下午三時三十一分許，姓名不詳綽號
「 阿娟 」者，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，以五千元購買三公克之甲基安非他命，因未成交，販賣甲基安非他命未遂。
⑥八十八年二月一日凌晨一時二十四分許，00000000
00行動電話門號姓名不詳綽號「雅文」者，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，以二萬六千元，購買一錢之甲基安非他命，於當日凌晨一時五十四分再度以電話聯絡確認後，在甲○租屋住四樓完成交易。
⑦八十八年二月三日上午十一時五十八分許、當日下午一時五
分許、下午六時二分許、下午六時十五分許，綽號「無尾」乙○○先後以市內電話0000000，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買三千元之「鹹的」海洛因及五千元之「糖果」甲基安非他命，因乙○○取消交易，販賣海洛因及甲基安非他命未遂。
⑧八十八年二月五日晚上八時十六分許，綽號「無尾」乙○○
以市內電話0000000，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買五千元之「鹹的」海洛因及「甜的」甲基安非他命，並於 員山 加油站完成交易。
⑨八十八年二月八日晚上七時五十九分許、晚上八時二分許，
姓名不詳綽號「 紫薇 」者，接續持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買一萬元之海洛因，因未成交，販賣海洛因未遂。
⑩八十八年二月九日凌晨一時四十八分許，00000000
00行動電話門號不詳姓名使用者，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買三千元之甲基安非他命一克，因未成交，販賣甲基安非他命未遂。
⑪八十八年二月十三日上午十一時五分許，00000000
00行動電話門號使用者姓名不詳綽號「阿春」，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡後，甲○販賣一萬五千元之甲基安非他命予該行動電話門號使用者既遂。
⑫八十八年二月十五日上午十一時二十一分許，000000
0000行動電話門號不詳姓名使用者，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買二萬元之「鹹的」海洛因，因未成交，販賣海洛因未遂。
⑬八十八年二月十五日下午二時十九分許，00000000
00行動電話門號不詳姓名使用者，撥打00000000
00行動電話門號，與甲○聯絡購買五千元之甲基安非他命，並完成交易。
⑭八十八年二月十七日上午十時五十八分許，0000000
000行動電話門號不詳姓名使用者綽號「阿春」，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，以二萬五千元，購買一錢之甲基安非他命，並成交完成交易。
⑮八十八年二月二十日凌晨一時三十一分許，甲○持用000
0000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號與該門號不詳姓名使用者聯絡，同日凌晨二時四十二分許，雙方再度電話聯絡，甲○在宜蘭南館三樓，販賣一萬元甲基安非他命予該行動電話門號使用者既遂。
⑯八十八年三月一日晚上十時三分許，綽號「無尾」乙○○撥
打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡購買五千元之海洛因及甲基安非他命，並完成交易。
⑰八十八年三月十一晚上十時十三分許、十時五十分許，姓名
不詳綽號「 礁溪 自強仔」者，持用0000000000行動電話門號，接續撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買甲基安非他命，同日晚上十時五十三分許，甲○撥打0000000000行動電話門號，與基於犯意聯絡與行為分擔之吳淑敏聯絡，吩咐吳淑敏將甲基安非他命交予「礁溪自強仔」及拿取一萬五千元之價金，完成交易。
⑱八十八年四月五日下午二時二十一分許，00000000
00行動電話門號不詳姓名使用者綽號「菁菁」，撥打0000000000行動電話門號，與甲○聯絡，購買五千元之甲基安非他命，並於同日下午三時八分許，再度經電話聯絡確認後，完成交易。
三、甲○並於八十八年三月下旬某日，在宜蘭縣境內某處，將其稍早承前販賣海洛因之概括犯意，以不詳價格販入，不詳重量（超過毛重二百十一公克）之第一級毒品海洛因六包，交予黃 珏霖 （所涉持有第一級毒品犯行，業經判處有期徒刑二年確定）保管，藏放在 黃珏霖 於八十八年三月十三日，向宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號台灣中小企業銀行宜蘭分行申請使用之編號Ｂ四○○三號保管箱，八十八年四月七日上午上午九時二十分許，甲○持用0000000000行動電話門號，與黃珏霖聯絡，吩附黃珏霖前往銀行拿取重量不詳之海洛因一包。嗣因台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官接獲檢舉，於八十八年一月七日起，即依職權對甲○以妻丙○○名義申辦使用之0000000000行動電話門號實施通訊監察，並指揮法務部調查局宜蘭縣調查站執行，宜蘭縣調查站調查員於電話監聽期間，獲悉上開黃珏霖幫甲○前往銀行拿取毒品之訊息，遂對黃珏霖實施監控；八十八年四月二十三日上午九時三十分許，黃珏霖又出現在台灣中小企銀宜蘭分行，為宜蘭縣調查站調查員逮捕，並自編號Ｂ四○○三號保管箱取出第一級毒品海洛因五包共毛重二百一十一公克（分別為毛重一百七十二公克、十五公克各一包及八公克三包，合計淨重一百八十八點一八公克，純質淨重一百三十四點六四公克），經黃珏霖供出上開海洛因來源，宜蘭縣調查站調查員旋即向指揮偵辦之台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官聲請核發拘票後，前往宜蘭縣○○鄉○○○路○○○巷○○號拘提甲○，惟甲○已查覺有異躲避他處，致拘提無著。
四、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、關於通訊監察錄音及通訊監察譯文部分：㈠偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已依法踐行調查證
據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定即明（最高法院九十三年度台上字第六五一○號判決參照）。
㈡查台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵辦違反毒品危害防制條
例案件，依職權對上訴人即被告甲○持用之0000000000行動電話門號核發通訊監察書，有台灣宜蘭地方法院檢察署八十八年宜檢崇紀利字第一八五號、第一一七一號、第二一一九號、第三二二五號通訊監察書（原審八十八年度訴字第一四八號卷第六十五頁反面、第六十六頁正面、第六十七頁反面至第七十頁正面）在卷足稽。台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官依職權對前揭行動電話門號執行通訊監察，核發通訊監察書，監察期間自八十八年一月七日至八十八年二月五日、八十八年二月六日至八十八年三月七日、八十八年三月八日至八十八年四月六日、八十八年四月八日至八十八年五月七日。前揭執行通訊監察所得通話資料，並經宜蘭縣調查站調查員製成譯文，有電話監察譯文表（另外放）可稽。證人黃珏霖（八十八年七月二十日原審訊問筆錄，原審八十八年度訴字第一四八號卷第二十七頁正面）、乙○○（九十一年八月九日本院更㈠審訊問筆錄，本院更㈠卷第四十四頁、第四十五頁）均表示電話監察譯文表內容為其等與被告之交談內容，被告亦供承有電話監察譯文表之對話內容（八十九年三月二日原審訊問筆錄，原審卷第三十九頁）。因此，執行通訊監察所得通話錄音及通訊監察譯文表，依上開說明，均有證據能力。
二、證人黃珏霖、乙○○於宜蘭縣調查站、偵查供述之證據能力：
九十二年九月一日前仍有效施行之刑事訴訟法，本於職權主義之效能。是凡得為證據之資料，均具有論理之證據能力，是以法律上對於證據之種類並未設有若何限制，被害人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料，至其證明力如何，則由事實審法院自由判斷（最高法院九十五年度台上字第六六二九號判決意旨參照）。本件證人黃珏霖於八十八年四月二十三日、同年四月二十九日於宜縣調查站調查詢問、同年五月二十五日宜蘭女子監獄調查詢問、證人乙○○於八十八年五月二十七日於三星監獄調查詢問、證人黃珏霖於八十八年四月二十三日、同年六月十六日偵查、乙○○於八十八年六月十六日偵查之陳述（其中證人乙○○於偵查作證時依法具結），均為九十二年九月一日前所為，依照前開說明，具有論理之證據能力。
乙、認定被告犯罪之證據及理由：
一、訊據被告否認有上述販賣第一級、第二級毒品犯行，辯稱：「…黃珏霖根本沒有說實話，她根本不希望我有用那些東西，我到現在也不知道那是什麼東西…當初是他（乙○○）女友向我租房子，其他人我不認識，我沒有販賣海洛因、安非他命，我電話很少打出去，都是人家找我，我不會找人家的…乙○○綽號『無尾』到宜蘭找我，是因為他女友向我租房子，他欠我很多錢，他也沒有付房租、電話費…我怎知道他在電話內說那些…『無尾』沒有吃海洛因，反正他們都是同一國的…」（九十七年一月八日本院更㈢審準備程序筆錄第二頁、第三頁）、「…我沒賣毒品…我不知道黃珏霖她有那些東西，我沒有看過，也沒有去過…我沒有販賣毒品，保管箱的東西我沒有看過，也不知道，那不是我的…我沒有做，就是沒有做…」（九十七年五月二十二日本院更㈢審審判筆錄第二頁、第五頁、第十五頁、第十六頁）等語。
二、經查：㈠被告先後或自行，或與0000000000綽號「阿春」
者、或與吳淑敏共同販賣海洛因、甲基安非他命予0000000000等行動電話不詳姓名使用者、綽號「饅頭」、「阿娟」、「雅文」、「紫薇」、「阿春」、「礁溪自強仔」、「菁菁」、「無尾」（即乙○○）等人之事實，已據證人乙○○於八十八年五月二十七日宜蘭縣調查站詢問、八十八年六月十六日偵查證述甚詳（八十八年度偵字第二二八八號卷第二十一頁、第二十二頁、第三十九頁反面至第四十三頁），且有電話監察譯文表（外放）可稽。依電話監察譯文表，被告與0000000000等行動電話門號使用者之對話內容，被告販賣毒品對象及其數量如下：
①八十八年一月二十六日凌晨一時二十六分許，00000
00000行動電話門號使用者，撥打0000000000行動電話門號與被告聯絡，表示：「有糖仔嗎？調二千」，被告回答：「好，多久到」，對方回答：「十分鐘」（電話監察譯文表第九十三頁），再依證人乙○○於八十八年六月十六日偵查時證稱：「糖果也是指安非他命（甲基安非他命）」（八十八年度偵字第二二八八號卷第四十頁反面），可知被告與上開行動電話門號使用者，已就甲基安非他命之交易價格達成協議，由於被告應允交易，並詢問對方何時抵達，對方亦表示十分鐘即將抵達，依理不會爽約，是以雙方有完成交易甲基安非他命之行為。
②八十八年一月二十六日晚上九時三十九分許，綽號「饅頭
」不詳姓名者，持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡表示：「 大仔 ，你有沒有？」被告問：「多少？」對方表示：「三千」，被告回答：「好」（電話監察譯文表第八十八頁），由上可知，已就毒品交易的價格三千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於雙方未進一步聯絡，卷內證據無法證明有交付毒品，本院認係賣甲基安非命未遂。
③八十八年一月二十七日凌晨二時四十二分許，00000
00000行動電話門號使用者，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡，表示：「有東西嗎？」被告問：「多少」，對方回答：「二千」，被告表示：「好」（電話監察譯文表第八十八頁），由上可知，已就毒品交易的價格二千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於雙方未進一步聯絡，卷內證據無法證明有交付毒品，本院認係賣甲基安非命未遂。④八十八年一月二十八日凌晨零時三分許，綽號「饅頭」不
詳姓名者，持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡表示：「可不可以拿三千」，被告回答：「你籌五千好不好」，「饅頭」續稱：「拜託，三千就好」，被告回答：「在民生醫院等」（電話監察譯文表第八十五頁），同日凌晨零時十七分許，被告持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與不詳姓名綽號「阿春」之成年人聯絡，表示：「饅頭要去拿三千」，對方回答：「好」，被告續稱：「你先給他，我再放在廁所」，對方續答：「好」（電話監察譯文表第八十五頁），由上可知，已就毒品交易的價格三千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，並以被告交待「饅頭」前往民生醫院交易，及隨即撥打電話吩咐「阿春」將甲基安非命他拿給「饅頭」及收取價金三千元，依理不會爽約，是以有完成交易甲基安非他命之行為，被告與「阿春」共同販賣三千元之甲基安非他命既遂。
⑤八十八年一月二十八日下午三時三十一分許，不詳姓名綽
號「阿娟」撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡表示：「你有五千嗎？要算一些，有多少？」被告回答：「差不多『３』」，「阿娟」續稱：「好。我現在宜蘭礁溪，二點多下班再給你電話」（電話監察譯文表第八十頁、第八十一頁），由上可知，已就毒品交易的價格五千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於雙方未進一步聯絡，卷內證據無法證明有交付毒品，本院認係賣甲基安非命未遂。
⑥八十八二月一日凌晨一時二十四分許，綽號「雅文」不詳
姓名者，持用0000000000行動電話門號，打0000000000行動電話門號，與被告聯絡，表示：「我雅文，我要拿…你有多少？」被告回答：「一萬五」，「雅文」續問：「如果一錢呢？」被告回答：「二萬六」，「雅文」續問：「何時有？」被告表示：「你有錢就有」，同日凌晨一時五十四分許，被告撥打電話與「雅文」聯絡，問：「你在那」，「雅文」表示：「我要一錢」，被告回答：「好，在租屋四樓見」，「雅文」續稱：「好」（電話監察譯文表第七十七頁），由上可知，已就毒品交易的價格二萬六千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，並以被告再度撥打電話與「雅文」確認及約交易地點，依理不會爽約，是以雙方有完成交易甲基安非他命之行為。
⑦八十八年二月三日上午十一時五十八分許，「無尾」乙○
○以0000000市內電話，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯各表示：「我朋友要拿鹹的」，被告問：「多少」，乙○○表示：「三千」；同日中午十二時許，乙○○以0000000市內電話，撥打前揭行動電話門號與被告聯絡，表示：「拿『五』如何」，被告問：「那裡」，乙○○續稱：「在我家宜商附近」，被告表示：「半個鐘頭後，在行政大樓門口」，乙○○續稱：「順便拿些『糖果』」（電話監察譯文表第七十一頁、第七十二頁）；同日下午六時二分許，乙○○以相同市內電話，撥打前揭行動電話門號表示：「大哥，五千元『糖果』如何」，被告回答：「好，你先去拿錢，再打給我」，乙○○續問：「五千多少」，被告回答：「三」，同日下午六時十五分許，乙○○以相同市內電話，撥打前揭行動電話門號，表示：「大哥，在那裡等」，被告問：「錢拿到了嗎？」乙○○回答：「對啊！在金六結路口等，六點三十分」；不久乙○○又以相同市內電話，撥打前揭行動電話門號與被告聯絡，表示不去了（電話監察譯文表第七十二頁），依證人乙○○於八十八年六月十六日偵查時證稱：「鹹是海洛因，甜是安非他命（甲基安非他命），糖果也是指安非他命」（八十八年度偵字第二二八八號卷第四十頁正反面），可知被告與乙○○已就同時購買之海洛因及甲基安非他命五千元之交易價格達成協議，並約定交易地點，惟因乙○○取消該筆交易而未遂。
⑧八十八年二月五日晚上八時十六分許，乙○○以0000
000市內電話，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡，表示：「大哥，鹹的五千」，被告回：「員山加油站見」，乙○○續稱：「加點甜的」，被告回：「好」（電話監察譯文表第六十六頁），依證人乙○○於八十八年六月十六日偵查時證稱：「…鹹是海洛因，甜是安非他命（甲基安非他命）…」（八十八年度偵字第二二八八號卷第四十頁正反面），可知被告與乙○○已就同時購買之海洛因及甲基安非他命五千元之交易價格達成協議，並以被告已應允及約定交易地點員山加油站，依理不會爽約，是以雙方有完成交易甲基安非他命之行為。此亦據證人乙○○證述：「（八十八年二月五日晚上八時十六分，有無打電話給甲○？）有…（其內容為何？）我要向他買海洛因五千，另外加一些安非他命…（該次交易地點是否在員山加油站？）是…他開一部黑色賓士車至加油站，我錢拿給他，他便對我說糖果在廁所出來旁垃圾桶用包糖果塑膠袋包著…」（同前偵查卷第四十一頁正反面）等語甚詳。
⑨八十八年二月八日晚上七時五分許，綽號「紫薇」之不詳
姓名者，持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡表示：「我要五千，跟上一次一樣的」，被告問：「要號仔嗎」，「紫薇」回答：「對。在『賴看不走』等人拿錢再打電話給你」，被告回稱：「好」，同日晚上八時二公許，「紫薇」再度被告電話聯，表示：「我要加五千」，被告問：「什麼？」，「紫薇」續稱：「總共一萬」，被告表示：「好」（電話監察譯文表第六十四頁），由於「號仔」即是「四號」海洛因，由上可知，被告與「紫薇」，已就購買之海洛因一萬元之交易價格達成協議，惟因雙方未進一步聯絡，卷內證據無法證明有交付毒品，本院認係賣海洛因未遂。
⑩八十八年二月九日凌晨一時四十八分許，0000000
000行動電話門號不詳姓名使用者，撥打0000000000行動電話門號與被告聯絡表示：「買一克」，被告回答：「三千」（電話監察譯文表第六十四頁），由上可知，已就毒品交易的價格三千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，又因雙方未進一步聯絡，卷內證據無法證明有交付毒品，本院認係賣甲基安非他命未遂。
⑪八十八年二月十三日上午十一時五分許，0000000
000行動電話門號不詳姓名使用者「阿春」，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡表示：「要還你萬五，另再買萬五」，被告回答：「好」，對方續稱：「我已在四樓」，被告表示：「我馬上過去」（電話監察譯文表第五十二頁），由上可知，已就毒品交易的價格一萬五千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於被告應允交易，並應允即刻出發前往交易地點，依理不會爽約，是以雙方有完成交易甲基安非他命之行為。
⑫八十八年二月十五日上午十一時二十一分許，00000
00000行動電話門號不詳姓名使用者，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡表示：「你手上有多少『鹹的』？」被告表示：「不是很多」，對方續稱：「兩萬如何」，被告回答：「好」（電話監察譯文表第五十一頁），如前所述，「鹹的」係指海洛因，由上可知，已就毒品海洛因交易的價格二萬元達成協議，惟因雙方未進一步聯絡，卷內證據無法證明有交付毒品，本院認係賣海洛因未遂。
⑬八十八年二月十五日下午二時十九分許，0000000
000行動電話門號不詳姓名使用者，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡，表示：「你什麼時候可以拿過來」，被告回答：「約一、二十分鐘。你要多少？」，對方續稱：「五千」（電話監察譯文表第五十一頁），由上可知，已就毒品交易價格五千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於被告應允交易，並告知一、二十分鐘即抵達交易，依理不會爽約，是以雙方有完成交易甲基安非他命之行為。
⑭八十八年二月十七日上午十時五十八分許，綽號「阿春」
不詳姓名者，持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡，表示：「我阿春，一錢多少？」被告回答：「二五」，阿春續稱：「可以拿給我嗎？」，被告回答：「在四樓相等」（電話監察譯文表第四十九頁），由上可知，已就毒品交易價格二萬五千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於被告應允交易，並相約立即碰面交易，依理不會爽約，是以雙方有完成交易甲基安非他命之行為。
⑮八十八年二月二十日凌晨一時三十一分許，被告持用00
00000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號與該門號使用者聯絡，問：「你在那裡」，對方回答：「我在礁溪；有五千嗎？」被告表示：「一萬如何」，對方續稱：「看約在那裡，宜蘭橋頭如何」，被告回答：「兩點在橋頭等」，同日凌晨二時二分許，雙方聯絡，改約在南館三樓交易（電話監察譯文表第四十八頁），由上可知，已就毒品交易價格一萬元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於被告應允交易，並相約立即碰面交易，依理不會爽約，是以雙方有完成交易甲基安非他命之行為。
⑯八十八年三月一日晚上十時三分許，綽號「無尾」乙○○
撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡表示：「大哥，我『無尾』」，被告問：「要多少」，乙○○回答：「五啦」，被告續稱：「好啦！我問你，我自強路的大雪茄誰拿走？」乙○○表示：「什麼大雪茄，我不知道」，被告續稱：「好啦，過去再說」（電話監察譯文表第三十七頁），依證人乙○○於於八十八年六月十六日偵查時證稱：「…（八十八年二月五日、八十八年三一日隔向甲○買過毒品？）是。我是向他買海洛因及安非他命，共算五千元…」（八十八年度偵字第二二八八號卷第三十九頁反面、第四十頁正面），可知被告與乙○○已就同時購買之海洛因及甲基安非他命五千元之交易價格達成協議，並以被告已應允及相約立即碰面交易，依理不會爽約，是以雙方有同時完成交易海洛因及甲基安非他命之行為。
⑰八十八年三月十一日晚上十時十三分許，不詳姓名綽號「
礁溪自強仔」，持用0000000000行動電話門號，發打0000000000行動電話門號，與被告聯絡，表示：「我礁溪自強仔，拜託一下」，被告回答：「我待會要過去，我會問一下」，對方續稱：「你打我手機0000000000」，被告問：「多少？」對方表示：「一萬或五千都好」，被告表示：「沒把握」，同日晚上十時五十分許，被告持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與「礁溪自強仔」聯絡，問：「你在那裡」，對方回答：「麥當勞附近，我坐計程車馬上到」，被告回答：「好」，接著於當日晚上五十三分許，被告持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與吳淑敏聯絡，表示：「你不要講說東西是一萬，吳淑敏問：「我打電話嗎？」，被告表示：「我再打，就說一萬五」，吳淑敏回答：「好」（電話監察譯文表第二十八頁），由上可知，被告與「礁溪自強仔」已就毒品交易達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於被告應允交易，「礁溪自強仔」經被告電話聯絡已起程前往交易地點，被告亦撥打電話吩咐吳淑敏將甲基安非命他拿給「礁溪自強仔」及收取價金一萬五千元，依理不會爽約，是以有完成交易甲基安非他命之行為，被告與吳淑敏共同販賣一萬五千元之甲基安非他命既遂。
⑱八十八年四月五日下午二時二十一分許，綽號「菁菁」不
詳姓名者，持用0000000000行動電話門號，撥打0000000000行動電話門號，與被告聯絡表示：「你還有東西，我要拿五」，被告問：「你在那裡」，「菁菁」續稱：「我在宜蘭，晚上就要上去」，同日下午三時八分許，被告持用0000000000行動電話門號，與「菁菁」電話聯絡，表示：「我現在要過去，約十五分」，「菁菁」回答：「好」（電話監察譯文表第十六頁），參照前述被告與乙○○之電話交談內容，「五」代表五千，由上可知，已就毒品交易價格五千元達成協議；因被告否認販賣毒品，監聽譯文無法判別第一級或第二級毒品，依罪疑唯輕法則，認係甲基安非他命之交易，由於被告應允交易，並相約立即碰面交易，依理不會爽約，是以雙方有完成交易甲基安非他命之行為。
㈡八十八年四月二十三日上午九時三十分許，證人黃珏霖在台
灣中小企銀宜蘭分行，為宜蘭縣站調查站調查員逮捕，在黃珏霖於八十八年三月十三日，向該銀行申請使用之編號Ｂ四○○三號保管箱查獲疑似海洛因白色粉末一大包（毛重一百七十二公克）、四小包（三包各毛重八公克，一包毛重十五公克），已據證人黃珏霖 陳明 在卷，並有扣押物品目錄（八十八年度偵字第一六○七號卷第四頁反面）、台灣中小企業銀行宜蘭分行八十八年七月五日宜蘭字第○一三四九號函及所附該行編號Ｂ四○○三號保管租用約定書、印鑑卡、保管箱租用登記卡及開箱記錄卡附卷可證（原審八十八年度訴字第一四八號卷第三十八頁至第四十二頁）在卷可稽，前揭扣案之疑似海洛因白色粉末一大包、四小包經送法務部調查局鑑驗結果，均係海洛因，合計淨重一百八十八點一八公克，純度百分之七十一點五五，純質淨重一百三十四點六四公克，有法務部調查局八十八年五月一日編號000000000鑑定通知書可稽（八十八年度偵字第二二八八號卷第三頁），證人黃珏霖於八十八年四月二十三日宜蘭調查站調查詢問、同日偵查及八十八年七月二十日原審訊問時均證稱：「…前述保管箱中之毒品係甲○…所有，他在今年（八十八年）三月間，將印有『私生活衣坊』之紙袋交給我，要我放在台企宜蘭分行保管箱中，並說紙袋內有重要東西，經我偷看後知道是毒品…當甲○需要毒品時，就會用行話與我聯絡，指示我到台企宜蘭分行我的保管箱拿『一個』毒品，當我拿到以後就打甲○行動電話，甲○會告訴我在那裡將毒品交給他…」（八十八年度偵字第一六○七號卷第六頁、第七頁）、「…今年（八十八年）三月間，在我車ＩＱ－六七九號車內，以（將）私生活衣坊紙袋交給我，他（甲○）說要交給我保管，我說放在保管箱．他說可以，之後甲○離開，我打開紙袋看，有發現內有安非他命及海洛因之後，我就將該包毒品放進保管箱…他於四月七日及四月十幾日，詳細日期忘了，他打我的行動電話000000000與我聯絡，要我從保管箱…拿毒品給他兩次…一次在神農路附近，一次在文化中心與農專附附近…我車內交給他，都是他與我聯絡，我便當天交給他…」（同前偵查卷第十之一頁、第十一頁）、「…扣案毒品是我朋友甲○的，在八十八年三月下旬拿給我的，在我車上交給我…本來都是放在甲○妻子的店裡（紫羅蘭理容院），因那段期間遭警察臨檢，所以甲○才將它交給我放在保險箱（保管箱），私生活衣坊是我包裝的，我知道那些毒品有二百多公克…」（原審八十八年度訴字第一四八號卷第二十六頁正反面）等語，並有八十八年四月七日九時二十分許及十時四十分許證人黃珏霖所使用之000000000號行動電話門號與被告甲○所使用0000000000號行動電話門通話之電話監察譯文表可佐（第十四頁）。足證前揭自保管箱查扣之海洛因，係被告於八十八年三月下旬交予證人黃珏霖保管。由於扣案之海洛因五包毛重二百十一公克，淨重一百八十八點一八公克，價值不匪，且由電話監察譯文表，被告拿取毒品均是有償（電話監察譯文表第四十三頁、第四十四頁、第六十九頁），堪認被告前揭交予黃珏霖保管之海洛因，係其以不詳價金販入，再者，因重量非微，除顯然足供被告自用外，若再用以轉賣賺取價差，已屬綽綽有餘，且海洛因，係容易受潮之物品，一旦受潮即損壞而不堪使用，鮮少會因施用而購入大量之海洛因囤放，參諸電話監察譯文表，被告有販賣海洛因牟利之行為（電話監察譯文表第三十七頁、第五十一頁、第六十四頁、第六十六頁、第七十一頁、第七十二頁），是被告係基於販賣之意，買入扣案之海洛因，堪以認定。
㈢按販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，
且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再由電話監察譯文表，被告與0000000000行動電話門號使用者綽號「 王仔 」之談話內容，「王仔」表示：「我現在人在羅東，打給我」，被告回答：「我怎聽說東西現在很便宜？」王仔續稱：「反正十五，五塊的有聽說十、十一、十二，反正十五最底價就是了」（電話監察譯文表第七十八頁），及與0000000000行動電話門號使用者綽號「雅文」之談話內容，「雅文」問：「我雅文，我要拿…你有多少？」被告表示：「一萬五」，「雅文」續稱：「如果一錢呢？」被告續答：「二萬六」（電話監察譯文表第七十七頁），可知被告所販入及賣出之毒品有調價之空間，另由八十八年三月十一日晚上十時十三分許，被告與0000000000行動電話門號使用者「礁溪自強仔」之談話內容：「我礁溪自強仔，拜託一下」，被告問：「多少」，「礁溪自強仔」續稱：「一萬或五千都好」，緊接被告撥打0000000000行動電話門號，與吳淑敏聯絡稱：「你不要講說東西是一萬…我會再打，就說一萬五」（電話監察譯文表第二十八頁），被告有營利之意圖，應可認定。
㈣至於，
①證人乙○○嗣於本院上訴審訊問及更㈠審、更㈢審審理時
翻異前供（八十九年十二月二十七日本院上訴審訊問筆錄，本院上訴卷㈠第一○三頁至第一○五頁；九十一年八月九日本更㈠審訊問筆錄，本院更㈠卷第四十二頁至第四十五頁；九十七年三月二十日本院更㈢審審判筆錄第二頁、第三頁），否認曾向被告購買毒品，先後稱：「…（你以前承認向甲○買海洛因？提示調查局筆錄）那是調查局（員）叫我這樣講…（你後來在檢察官那裡也有說向甲○買？提示偵查筆錄）那時候退藥神智不清…當時是我朋友來宜蘭找我，叫我幫他買蜜錢，我拜託甲○幫我買，根本不是什麼海洛因…」（本院上訴卷㈠第一○五頁）、「…朋友來，要我買名產，我才會打電話給甲○…鹹的是宜蘭名產，甜的是蜜錢…」（本院更㈠卷第四十三頁、第四十四頁）、「…在調查局我剛被抓在退藥；在檢察官那邊我也是在啼藥…（甲○情趣商店有無請店員？）我不曉得，我沒有去過…（情趣內衣如何賣？）忘記了，那麼久，台北朋友下來，我打電話給甲○，甲○有問我，看要不要，我還沒有過去看…」（九十七年三月二十日本院更㈢審審判筆錄第三頁）等詞，不僅前後所述有出入，所指甜的是蜜餞，鹹的是宜蘭名產，與被告所述：「…按摩棒稱長的、短的、亮的、夜光的、甜的…（甜的是何意？）巧克力內依褲…（鹹的是什麼？）時間太久忘了…（鹹的指何物？）不能吃（的）情趣內衣，價格比較便宜一、二千元…」（八十八年八月二十四日偵查筆錄，八十八年度偵字第二二八八號卷第一一九頁反面、第一二一頁反面、第一二五頁反面）等詞，完全不符，而且證人乙○○於八十八年五月二十七日在宜蘭監獄經調查員詢問製作筆錄後，至八十八年六月十八日始經檢察官自戒治所提解訊問，證人乙○○仍係證稱有向被告購買毒品海洛因及甲基安非他命，而此次偵訊逾前次調查時已逾二十日，並在戒治中，證人乙○○稱在「啼藥」或「退藥」，實難令人置信，經原審八十八年度訴字第一四八號案承審法官於八十八年八月二十六日勘驗證人乙○○上述偵訊過程之錄音帶，勘驗結果，前揭偵訊筆錄記載（八十八年度訴字第一四八號卷第一五二頁至第一六○頁），與錄音內容相符，有關雙方交易過程、細節，均係證人乙○○自行主動供出，「鹹的」、「甜的」、「糖果」究指何意，亦係證人乙○○自行表示：「（你們稱毒品叫什麼？糖果？）甜的、鹹的」、「（鹹的是什麼？）海洛因」、「（甜的呢？）安非他命」、「（糖果是什麼？）就是安非他命」（八十八年度訴字第一四八號卷第一五五頁、第一五六頁），其就相關購買毒品等情節供述詳細，若非身涉其事，一般外人實無法得知，是其事後翻異證詞，應係迴護被告之詞，顯不足採。至被告雖辯稱八十八年二月五日為其生日，當日都在店裡與友人 吳財森 等人慶生（本院上訴卷第一三一頁），證人吳財森於八十九年十二月二十七日本院上訴審（本院上訴卷第一○九頁、第一一○頁）、丙○○（被告之妻）、 洪美連 （理容院員工）於九十一年九月十三日本院更㈠審調查時，亦均證稱被告於八十八年二月五日晚上在慶生，未曾離開等詞，惟被告至遲於八十八年八月二十四日偵查中已知悉經證人乙○○指證其販賣海洛因及甲基安非他命，有訊問筆錄可證（八十八年度偵字第二二八八號卷第一二六頁反面），當時其並未提出此等證據，遲至本院上訴審調查時始行提出，已有可疑，且證人吳財森所述係在被告住處慶生，與被告、證人丙○○、洪美連所述係在理容院幫被告慶生，互有出入，被告於九十一年九月十三日本院更㈠審調查時則稱：「不是在家裡，就是店裡過生日」（本院上更㈠卷第九十三頁）等詞，關於當日慶生情節如何，證人丙○○、洪美連與被告所述，亦有出入，從而被告於八十八年二月五日晚上是否確實有慶生，未曾外出，令人存疑，何況，證人丙○○、洪美連均表示：「甲○有無接電話，我沒有注意」（本院上更㈠卷第八十九頁，丙○○）、「…（在這期間甲○有無聽電話？）我不太清楚」（本院上更㈠卷第九十一頁，洪美連），證人洪美連並稱：「當天我在場約有二、三個小時，之後就到後面休息室休息」（本院上更㈠卷第九十一頁），縱被告於八十八年二月五日晚上慶生一事屬實，被告非不得暫為離席，尚不足證明被告於八十八年二月五日晚上八時十六分許，與證人乙○○通過電話後，未與乙○○碰面交易海洛因、甲基安非他命。
②證人黃珏霖於八十八年六月十六日偵訊中，雖改稱自保管
箱查扣之毒品係向「 李金嬰 」所購買，供自己吸食云云（八十八年度偵字第二二八八號卷第三十一頁、第三十二頁），惟證人黃珏霖所供苟為真實，依其所持有之毒品數量觀之，黃珏霖之毒癮應非輕，然證人黃珏霖被查獲所採集之尿液送驗結果，無毒品反應，其在監所中亦無戒斷症狀等情，有法務部調查局八十八年五月十八日（八八）陸字第八八一三○七二四號檢驗通知書（同前偵查卷第四頁）、台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官八十八年六月十五日辦案進行單上所載查詢監所之電話紀錄、收容人內外傷記錄表、就醫文件在卷可憑（八十八年度偵字第一六○七號卷第四十二頁至第四十七頁）。且依監聽譯文（電話監察譯文表第八頁），證人丙○○於八十八年四月二十五日十七時零四分許，撥打電話與被告聯絡，表示：「喂！爸爸，你趕快閃，我要 黃聰儒 （係宜蘭縣警察局宜蘭分局警員，因洩漏國防以外之秘密，經本院判處罪刑確定）幫我查車號0000000，發現是調查局的車子，你趕快閃。」被告回答：「好，如果有事，就叫珏霖把所有事推給『細漢文』，他的全名叫李金嬰」，被告對於曾向丙○○告以前揭話語亦坦白承認（原審卷第六十四頁），僅辯稱：「我的確有說這些話。我以為黃珏霖是被當初打我的人押走了，所以我才會告訴丙○○這些話，我那時還不知道她被調查局押走，才會叫他把細漢文說出來就可以擺平了，因為細漢文的名氣不小，我真正的意思是說細漢文可以出來解決問題…」（八十九年三月三十日原審訊問筆錄，原審卷第六十四頁、第六十五頁）等語，與上開譯文之記載語意完全不符，顯係事後卸責之詞，何況證人黃珏霖於八十八年七月二十日原審調查時亦坦稱：「我知道李金嬰死了，才說向他買的…」（原審八十八年度訴字第一四八號卷第二十七頁），可見證人黃珏霖有關保管箱取出之海洛因，係其向李金嬰購買供自行施用之供詞，並非真實。而證人黃珏霖於原審八十八年度訴字第一四八號案件審理中，另改稱毒品係名為「王 李新 」或「王 李興 」之人交付其保管云云（原審八十八年度訴字第一四八號卷第二○五頁），惟證人黃珏霖前於八十八年七月二十日前開案件調查時，就保管箱取出之海洛因來源，曾供承係被告所交付保管，僅辯稱是被告購得後供其二人施用云云（同前原審卷第四十四頁）；於同年八月十日該案原審以證人身分傳喚甲○及案外人丙○○到庭，於隔離訊問時，證人黃珏霖初仍堅稱保管箱取出之海洛因係被告購得供二人施用，嗣經承辦法官命二人對質，黃珏霖見被告矢口否認後，始供出名為「王李新」或「 王李興 」之人，惟神情甚為激動，均記明筆錄在卷（同前原審卷第一二二頁至第一三二頁），經原審法院查詢結果，查無「王李新」其人，「王李興」則係基隆市人，有基隆市警察局八十八年八月三十一日八八基警戶字第三九一號函及口卡在卷可憑（同前原審卷第二三二頁、第二三三頁，已於八十八年六月七日死亡，同前原審卷第一七五頁、第一七六頁），再經原審法院提示供證人黃珏霖辨認，指認即係其所稱之「王李興」無訛（見同上卷第二四五頁）。然而，觀諸證人黃珏霖於原審八十八年度訴字第一四八號案之辯護人 柯士斌 律師，於八十八年八月十一日前往台灣宜蘭看守所接見證人黃珏霖，送交黃珏霖參考之刑事聲請調查證據暨具保狀等案卷，經台灣宜蘭監獄監所人員發現卷內附有疑似與原卷無關之文件一紙，將之扣住，並以八十八年八月十三日（八八）宜監澄戒字第三三○○號函陳報原審（同前原審卷第一四五頁、第一七七頁反面），而該紙文件記載內容，是有關王李興之詳細住址及特徵等資料，並指示證人黃珏霖：應坦白王李興三月間托寄 黃玨霖 之事、他曾私下去黃珏霖嵐峰路住處，黃珏霖供詞反覆是不敢把與王李興之感情曝光，並指示黃珏霖與「大象」之間必須釐清，對黃珏霖有好處等事項。嗣於同年八月二十六日該案第一審調查時，黃珏霖僅供稱王李興住於基隆或台北，而無法供出該人之詳細住處，且稱係於八十七年底自王李興處收受毒品保管，王李興並未曾至黃玨霖嵐峰路住處等語（同前原審卷第二○六頁至第二○八頁），顯然該文件確係試圖串供，使黃珏霖得以對前次臨訟所編造之內容加以補充，由此足見，證人黃珏霖關於此部分之供述，亦不足採，應以其於八十八年四月二十三日調查局宜蘭調查站所述及同日偵查所述為真實，是自證人黃珏霖向台灣中小企銀宜蘭分行申請使用之保管箱取出扣案之海洛因，係被告交付予證人黃珏霖保管之事實，應堪認定。
③被告雖患有精神分裂病並領有中央健保局之重大「傷病免
自行部分負擔證明卡」（本院上訴卷㈠第二五五頁），經本院上訴審、更㈢審函詢被告就診之行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院，經回覆：「甲○為慢性精神分裂症之患者，七十九年便開始有被害感，但不嚴重，至八十六年底症狀更明顯而不規則在數家醫院門診後追蹤；至八十九年二月起至本院門診，並曾住院治療，出院後規則門診至今。個案目前雖規則門診服藥，但仍有些被害妄想以及情緒不穩之情形，且有認知功能退化，判斷力不佳等情形。因此，個案之精神狀況應達精神耗弱之程度…」、「甲○…因精神分裂症，自民國八十九年二月十四日起，即規則精神科門診就醫（員山榮民醫院）。目前仍持續按月來本院精神科就診。病患因受長期精神分裂症所影響，致使病患目前呈思考混亂、注意力不集中、聯想鬆弛、以及現實判斷能力減退。病患因受思考障礙的影響，其知覺理會與判斷能力皆顯著降低」、「甲○…自民國九十二年六月十九日起，至民國九十五年十二月六日止，在本院（羅東博愛醫院）門診接受治療，其幻覺和妄想症狀較多，判斷能力較常人為差，至於其意志控制能力，則隨著其精神症狀的嚴重度，而時有變化」，有員山榮民醫院九十一年一月十日（九○） 員醫醫 字第四四三八號函送之精神鑑定報告（本院本訴卷㈠第二八○頁、第二八一頁）、羅東博愛醫院九十六年三月二十九日（九十六） 羅博醫 字第二○○七○三○二二六號函送之病患甲○就診之主治醫師說明、員山榮民醫院九十六年四月四日員醫醫字第○九六○○○一四六九號函送之醫理見解（本院更㈢卷第四十八頁至第五十一頁）可憑。經本院於九十六年一月二十六日，囑託員山榮民醫院對被告作精神鑑定，因被告身體不適未作鑑定，惟回覆：「個案（甲○）八十八年罪前本院無就醫紀錄，八十九年、九十二年、九十五年三次住院時間短暫，門診五十六次看病確定是精神分裂症。八十八年涉案時由病歷回推當時狀態至少有精神耗弱以上的情形（因精神障礙或其他心智缺陷致不能為意思表示或受意思表示，致不能辨識其效果）」，有員山榮民醫院九十六年二月二十七日員醫秘字第○九六○○○八六二號函送之精神鑑定報告書可稽（本院更㈢審卷第四十三頁至第四十五頁）；本院乃於九十六年六月二十三日函請財團法人 長庚 紀念醫院對被告作精神鑑定，經長庚醫對被告血液生化及腦結構與電生理檢查（包含腦波檢查），並進行三次心理衡鑑，在身體檢查方面：「顯示輕微阻塞性與中神性睡眠呼吸中止症狀」，在精神狀態方面：「觀察王員的行為表現，顯示其注意力集中、持續力良好，並無顯著與特定之異常行為表現，亦無跡象顯示有明確與顯著的知覺障礙，或思考內容與形式障礙等精神病症狀」，在心理衡鑑方面：「王員在整個評估過程中明顯不合作，且鑑定結果具外在誘因（避免刑責），故亟需考量其詐病的可能…大體而言，並無急性精神病發作患者常見之基本認知功能受干擾的跡象…就行為觀察所得資料，並參考一般臨床精神症狀學知識，其精神病症嚴重度不太可能達王員及其太太陳述的程度，也就是一直存在幻聽…論斷幻聽…被害妄想…及答非所問等精神病症狀。因此王員『嚴重地誇大症狀』可能性高…」，綜合結論與建議：「王員精神鑑定過程中接受心理測驗，測驗結果的綜合結論指出：雖無法判斷王員『製造症狀』的可能，但是『偽裝認知障礙的可能性高』，『嚴重誇大症狀』可能性高…」，此有長庚醫院（林口）分院九十六年十二月六日（九六）長庚院法字第○六○四號函送精神鑑定報告書（本院更㈢卷第一四五頁至第一五一頁）可稽。二次精神鑑定結果不同，由於員山榮民醫院之精神鑑定報告，被告因身體不適，實際上未對被告進行鑑定，係依被告自八十九年二月十四日起至該醫院門診之病歷紀錄，回推八十八年一月間至八十八年四月間之精神狀況，而被告於八十八年四月二十三日起，即因涉嫌販賣第一級、第二級毒品，遭宜蘭縣調查站調查員追緝，根據學理推論可能有較高的詐病動機，員山醫院未對被告進行鑑定，僅以病歷資料提供鑑定意見，並不符本院囑託鑑定，確實對被告進行鑑定之原意，鑑定報告所憑據之資料並不充分，尚不得依此鑑定報告即認被告於前述行為時期，已達該鑑定報告書所指「至少有精神耗弱以上的情形（因精神障礙或其他心智缺陷致不能為意思表示或受意思表示，致不能辨識其效果）」；況且根據電話監察譯文表（第二頁、第四頁至第二十八頁、第三十頁、第三十二頁、第三十四頁至一○○頁），被告持用電話與上手聯絡購買毒品時會與上手議價、質疑毒品品質、與買方約定交易地點、向買方催討毒品價金、先後聯絡0000000000行動電話門號使用及吳淑敏將交易毒品拿給買方、指示黃珏霖前往銀行保險箱拿取毒品及黃珏霖遭調查員逮捕後，丙○○以電話聯絡被告趕緊逃至南部避難，被告則指示丙○○轉告黃珏霖，將所有事情推到「細漢」李金嬰等，嗣於八十八年八月二十四日，被告由辯護人陪同前往台灣宜蘭地方法院檢察署應訊，於庭訊過程，對於乙○○指控販賣第一級、第二級毒品、黃珏霖指認保管箱查扣之海洛因係其所交付委託保管及有關監聽譯文內容，均能提出說明及辯解（八十八年度偵字第二二八八號卷第一一九頁至第一二九頁），在在顯示，被告於本案犯罪時間具備良好的認知、組織與執行能力，堪認被告於行為時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力至明。
㈤綜上所述，被告前述辯解均係卸責之詞，不足採信，事證明確，犯行均堪認定。
丙、新舊法比較適用：刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第三十三條第五款修正：「主刑之種類：罰金新台幣一
千元以上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第三十三條第五款：「主刑之種類：罰金銀元一元以上。」就罰金之最低度，以適用舊法對於被告有利。
㈡修正前刑法第五十六條原規定：「連續數行為而犯同一罪名
者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一」，修正後之刑法已刪除上開連續犯之條文規定，則被告多次犯罪行為，原則上各次行為分別論罪科刑，再依數罪併罰之規定分論併罰；修正前第五十六條規定，較有利於被告。
㈢修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期
徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」第六十五條第二項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後分別規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」比較新舊法，自以修正前刑法有利於被告。
㈣被告行為時之刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實
施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」嗣經修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」共同正犯之範圍有所限縮，因被告與0000000000行動電話門號之成年使用者，就事實欄二、④之販賣甲基安非他命行為，與吳淑敏就事實欄二、⑰之販賣甲基安非他命行為，均係基於犯意聯絡，共同實行本件犯行，比較結果，是不論依新法或舊法，均應構成共同正犯，上述刑法第二十八條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。
㈤新刑法第四十七條第一項規定「受『徒刑』之執行完畢，或
一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」與舊刑法第四十七條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，而本案被告再犯本罪既係出於故意，無論依修正前後刑法第四十七條之規定均構成累犯。
㈥經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較
結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。至刑法第五十五條想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，而刑法第五十九條之規定，亦由原所定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」惟此規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，亦非屬法律之變更，均無新舊法比較之問題，有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議紀錄可參。
丁、論罪科刑部分：
一、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。關於事實欄二、⑧、⑯、及事實欄三，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品海洛因既遂三次，關於事實欄二、⑦、⑨、⑫，核被告所為係犯毒品危害防制條例第四條第六項、第一項販賣第一級毒品海洛因未遂三次，關於事實欄二、①、④、⑥、⑧、⑪、⑬至⑱，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂次十一次，關於事實欄二、②、③、⑤、⑦、⑩核被告所為，係犯毒品危害防制條例第六項、第二項之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂五次；被告販賣第一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；被告先後多次販賣海洛因、安非他命犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意分別為之，各應依修正前刑法第五十六條連續犯規定以一罪論，從情節較重之販賣第一、二級毒品既遂罪論處，並就法定刑有期徒刑及罰金刑部分依法加重其刑；被告於八十八年二月三日上午十一時五十八分許，至同日下午六時十五分許，與乙○○電話聯絡後，同時販賣三千元之海洛因、五千元之甲基安非他命予乙○○未遂，於八十八年二月五日晚上八時十六分許，與乙○○電話聯絡後，同時販賣五千元之海洛因及甲基安非他命予乙○○既遂，於八十八年三月一日晚上十時三分許，與乙○○電話聯絡後，同時販賣五千元之海洛因及甲基安非他命予乙○○既遂（事實欄二⑦、⑧、⑯），此部分係屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依先連續後牽連、先連續後競合之實務見解，應從較重之連續販賣第一級毒品罪處斷。被告於八十七年七月三十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三月，八十七年八月二十一日確定，於八十七年十一月二十三日執行完畢，有本院被告前案紀錄表為憑，其係於五年內故意再犯前揭有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，並就法定刑罰金刑、有期徒刑部分，依法遞加重其刑，死刑、無期徒刑，不予加重。被告販賣海洛因、甲基安非他命部分，所涉及毒品數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，所得為十一萬六千元，相去甚遠，情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上足認科以其法定最低之刑，猶嫌過重，特均依刑法第五十九條規定，酌量減輕被告之刑，並先遞加後減。
戊、撤銷改判事由：
一、原審認被告販賣第一級毒品、第二級毒品罪證明確，予論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告於八十七年七月三十一日因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑三月，八十七年八月二十一日確定，於八十七年十一月二十三日執行完畢，有本院被告前案紀錄表為憑，其係於五年內故意再犯本案前揭有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，原審未予審酌，未就法定刑罰金刑、有期徒刑部分依修正前刑法第四十七條規定加重其刑，即有違誤。㈡原審對於販賣時間、次數、毒品種類、販賣對象及數量，未依電話監察譯文表、證人證詞等卷內證據，詳為勾稽認定，僅泛指「自民國八十八年一月間起至同年四月間止，以所有之0000000000行動電話，對外聯絡販賣海洛因及安非他命予乙○○、「阿春」、「 小賴 」、「紫薇」、「雅文」、「阿娟」、「饅頭」及其他年籍不詳之人，尚有未洽；㈢關於事實欄二、①、④、⑥、⑧、⑪、⑬至⑱之販賣第一級、第二級毒品既遂部分，均有犯罪所得，計十一萬六千元，未扣案之0000000000行動電話機一具及該門號晶片卡，係被告以其妻丙○○名義申辦使用，已據被告陳明在卷，該門號手機，係被告販賣海洛因、甲基安非他命予姓名年籍不詳持用0000000000等行動電話門號使用者、綽號「無尾」乙○○等人所用之聯絡電話，為被告供本案販賣第一級、第二級毒所用之物，原審判決均未依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，及就未扣案之行動電話機及門號晶片卡，未諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，犯罪所得，未諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，復未說明理由，亦有未洽。被告上訴否認犯行，雖無理由，惟原判決既有上述可議之處，應由本院將被告部分撤銷改判。爰審酌被告販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予他人牟利，戕害國民身心健康甚鉅，且嚴重影響社會秩序，誘發潛在暴力財產犯罪之危機，對社會治安危害至深，及斟酌其犯罪之動機、販賣之次數與數量、以及生活狀況、品行、智識程度與其因本案犯行所得利益暨所犯後否認等一切情狀，量處有期徒刑十五年。附表編號一所示扣案之海洛因五包（分別為毛重一百七十二公克、十五公克各一包及八公克三包，共毛重二百十一公克，淨重一百八十八點一八公克，純質淨重一百三十四點六四公克），係第一級毒品，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段宣告沒收銷燬。附表編號二所示之包裹前揭毒品海洛因外包裝袋五個及盛裝該五包海洛因之印有「私生活衣坊」紙袋一個，係用於包裹、藏放上開第一級毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為被告所有供販賣第一級毒品所用之物，附表編號三所示之未扣案之0000000000行動電話機及該門號晶片卡，係被告以其妻丙○○名義申辦使用，已據被告陳明在卷，該門號手機，亦係被告販賣海洛因、甲基安非他命予姓名年籍不詳持用0000000000等行動電話門號使用者、綽號「無尾」乙○○等人所用之聯絡電話，為被告供本案販賣第一級、第二級毒品所用之物，關於事實欄二、①、④、⑥、⑧、⑪、⑬至⑱之販賣第一級、第二級毒品既遂而取得之價金十一萬六千元（附表編號四），為犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之犯罪所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段，宣告沒收（其中三千元應與0000000000行動電話門號不詳姓名使者用綽號「阿春」連帶，一萬五千元應與吳淑敏連帶），未扣案之行動電話機一具及前揭門號晶片卡，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案之犯罪所得十一萬六千元，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第六項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第五十九條、修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國97年6月19日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官梁耀鑌法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國97年7月7日附表：
┌───┬─────────┬───────────────┐│編號│名稱│數量（或重量）│├───┼─────────┼───────────────┤│一│海洛因│五包（毛重一百七十二公克一包││││、毛重十五公克一包、毛重八公││││克三包，淨重一百八十八點一八││││公克，純質淨重一百三十四點六││││四公克）│├───┼─────────┼───────────────┤│二│前揭海洛因之外包裝│外包裝五個、紙袋一個│││及盛裝五包毒品之印││││有「私生活衣坊」紙││││袋││├───┼─────────┼───────────────┤│三│000000000│行動電話機一具及門號晶片卡一張│││九行動電話機及門號││││晶片卡││├───┼─────────┼───────────────┤│四│販賣第一級、第二級│新台幣十一萬六千元（其中三千│││毒品所得價金│元應與0000000000行││││動電話門號使用者「阿春」連帶││││沒收，一萬五千元應與吳淑敏連││││帶沒收）│└───┴─────────┴───────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。