裁判字號：臺灣高等法院臺南分院87年上訴字第1051號刑事判決
裁判日期：民國89年05月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決八十七年度上訴字第一О五一號Ｃ
上訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官上訴人臺灣台南地方法院公設辯護人甲○○上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反肅清煙毒條例案件，不服臺灣台南地方法院八十七年度訴字第二六一號中華民國八十七年五月七日第一審判決(起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一四三九號，移送併辦案號：八十七年度偵字第二四三二、二五二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，免刑；又施用第二級毒品，累犯，免刑，扣案之安非他命壹包（驗後重壹參點參捌公克)沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國（下同）八十二年三月十六日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十四年二月二十一日執行完畢，又於八十三年四月六日，因脫逃案件，經本院判處有期徒刑四月確定，於八十四年五月二十五日執行完畢，仍不知悔改，⑴基於概括之犯意，自八十六年十一月起，連續在台南市○○路卅五巷一弄六十號住處三樓，以將安非他命置於玻璃球內加熱燒烤後吸取其煙方式非法吸食化學合成麻醉藥品「安非他命」多次，分於八十六年十一月十四日十一時許(並扣得安非他命一小包，驗後重一三．三八公克），及八十六年十二月二十五日下午七時三十分許止，在上址為警查獲。⑵乙○○另於八十六年十一月十四日前一、二日內在不詳地點施用嗎啡一次，於八十六年十一月十四日十一時許，在上址為警查獲。
二、案經台南市警察局第三分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及移送併辦。
理由
一、吸用安非他命部分：訊據被告乙○○坦承有吸用安非他命之犯行，復有扣案其所有之安非他命一小包（重一三．三八公克）在卷可稽，而被告經警於查獲時採渠尿液送檢驗結果，均檢出安非他命成分，此有台南市衛生局八十六年十一月二十七日（煙）南市衛驗字第八六一三九四號檢驗成績書、台南縣衛生局八十七年二月十三日衛收字第二八一四二號檢驗成績書二紙在卷可證，且將扣案之白色粉末送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，確驗出甲基安非他命反應，此有該局八十七年三月二日刑鑑字第一三四八號鑑驗通知書在卷可稽，被告自白核與事實相符，本件事證已甚明確，被告犯 行洵 堪認定。
二、施用嗎啡部分：訊據被告乙○○矢口否認施用嗎啡犯行，辯稱：伊因感冒服用藥物以致檢驗成績書發生不實之結果。經查：被告為警查獲時經採其尿液送檢驗結果，確檢出嗎啡反應成分，有卷附台南市衛生局八十六年十一月二十七日（煙）南市衛驗字第八六一三九四號檢驗成績書乙紙在卷可憑，又經本院將被告尿液送請法務部調查局復驗，亦得相同之結果，此有該局八十七年四月八日第００七九七０號檢驗通知書附卷足憑。按目前常用之嗎啡篩檢方式包括酵素免疫分析法（EIA）、薄層色層分析法（TLC）和放射免疫分析法（RIA）。在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（crossreaction），可在尿液測試中產生偽陽性（falsepositive）之嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常被採用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC\\MS），此乃因在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。因此，尿液測試時是否產生偽陽性反應，除須考慮其他物質產生之偽陽性外，測試方式及儀器設備亦應列入考量，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院八十三年四月七日（八三）北總內字第三０五九號可稽；故本件如被告施用嗎啡以外之藥物後所採尿液，以法務部調查局之檢驗法已可清楚分辨，不致鑑定為嗎啡反應，有該局
（八三）發技一字第一九六０號可稽。又嗎啡經注入人體後，百分之九十以上於二十四小時內自尿中排出，平均可檢出時限約為四十五小時等情，亦據行政院衛生署藥物食品檢驗局以八十一年九月八日（八一）藥檢壹字第八一一四四八五號函敘明白，足認被告於查獲前一、二日間確有施用毒品嗎啡之犯行，被告空言否認犯罪，無非卸責之詞，其犯行堪以認定。
三、按犯施用第一級、第二級毒品之罪，應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察勒戒後，有繼續施用毒品之傾向者，由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治；又經強制戒治期滿或交付保護管束期滿，審理中由法院依修正後規定為免刑判決，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第一項、第三十五條第三款分別定有明文。本件被告乙○○行為後，毒品危害防制條例已於八十七年五月二十日公布施行，自同月二十二日起生效，以之與行為時之舊法肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例相比較結果，以裁判時之新法即毒品危害防制條例之規定有利於被告，自應適用該新法。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪。其施用前非法持有第一級、第二級毒品之行為，分別為其施用之行為所吸收，不另論罪。又其施用第一級、第二級毒品行為，時間緊接、犯罪構成案件相同，顯係分別基於概括犯意為之，應分別論以連續犯。又查被告曾於八十二年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣台南地方法院判處有期徒刑四月確定，八十四年二月二十一日易科罰金執行完畢，又於八十三年犯脫逃罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑四月確定，於八十四年五月二十五日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其於前案執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之罪，係屬累犯。被告經本院依職權裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再裁定施以強制戒治，復因戒治滿三個月其成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經本院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，茲保護管束期滿，有臺灣台南地方法院檢察署八十九年三月二十七日南檢清護更字第一七五一二號函、本院戒治執行指揮書及回證等在卷可參，應為免刑之判決，原審為科刑之判決，應有未洽，檢察官、公設辯護人及被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，依法另為免刑之判決。扣案之安非他命壹包（驗後重壹參點參捌公克）依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷毀之。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項但書、第三百七十一條，毒品危害防治條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條、第五十六條判決如主文。
本案經檢察官羅清溪到庭執行職務中華民國八十九年五月二十五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第五庭審判長法官曾平杉
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
第二級毒品部分不得上訴。
法院書記官胖惠墀中華民國八十九年五月二十九日