裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年上易字第44號民事判決
裁判日期：民國104年03月12日
裁判案由：給付買賣價金
臺灣高等法院花蓮分院民事判決103年度上易字第44號上訴人即附帶被上訴人雙嶸營造工程有限公司法定代理人 黃瑞昌 訴訟代理人 魏辰州 律師被上訴人即附帶上訴人杉松木業有限公司法定代理人 藍偉誠 訴訟代理人 黃健弘 律師上列當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國103年5月23日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第340號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於民國104年2月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣參拾參萬肆仟陸佰柒拾參元及自民國一百零二年一月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之六，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。本件被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於本院民國103年9月3日準備程序期日具狀對上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）提起附帶上訴，核與前開規定並無不合，先予敘明。
乙、實體事項：
壹、被上訴人於原審起訴主張：
一、兩造於民國99年12月10日簽訂買賣合約書（下稱系爭契約）購買杉木一批（下稱系爭木材），約定買賣價金（含防腐處理、杉木烘乾費與運費）總計新臺幣（下同）1,365,000元，被上訴人將貨品送交予上訴人，經上訴人受領無誤，然上訴人僅交付定金390,000元、挖槽及烘乾費138,412元及貨到後再匯款300,000元，尚有價金536,588元迄未給付，爰依系爭合約，請求給付未付價金及遲延利息。
二、對於上訴人抗辯之陳述：㈠被上訴人已依系爭契約第3條約定於100年2月8日前將系爭木
材送交上訴人，上訴人未主張系爭木材有何瑕疵，直至因積欠貨款未償，被上訴人於100年5月26日向法院聲請核發支付命令後，上訴人始於100年6月24日以存證信函主張系爭木材並非系爭契約約定之福州杉木而係價值較低之柳杉，且未依約進行乾燥，上訴人所辯顯係為達拒付貨款目的，而臨訟虛偽杜撰，不足為採。且依民法第356條規定，亦應視為上訴人承認其所受領之物。故上訴人主張被上訴人未依債之主旨履行義務，即屬無據。被上訴人確實已依系爭契約交付杉木予上訴人，且經上訴人會同主辦機關及監造單位將系爭木材取樣後送請國立中興大學森林系木材鑑定研究室試驗，該研究室亦認其確為杉木（即俗名福州杉木），有上訴人所提該研究室之委託試驗報告可稽，上訴人雖辯稱：被上訴人係以欺瞞方式盜換木料，而使不知情之鑑定機關出具不實之委託試驗報告云云，被上訴人完全否認之，上訴人自應就其主張被上訴人有以欺瞞方式盜換木料之事實，負舉證責任。
㈡上訴人雖辯稱被上訴人所交付之木料並未依約定加以烘乾及
施作ACQ防腐處理云云。惟查，施作ACQ防腐處理係將系爭木材注入無毒性藥劑，可防蛀、防霉，用於延長木料之保存壽命，而注入藥劑本即須木料呈乾燥狀態，木料始得以吸收藥劑，即木料防腐處理效果除了取決於天候影響外，木料本身之溼度亦為重要。系爭木材固未先行烘乾，然仍有施作ACQ防腐處理，至於未先行烘乾完全係因上訴人向施作ACQ防腐處理之德豐木業股份有限公司（下稱德豐公司）進行催料動作，上訴人為求趕工而自行決定不烘乾即進行施作ACQ防腐處理。
㈢系爭木材經上訴人交付業主即行政院農業委員會水土保持局
花蓮分局（下稱水保局）後，業經水保局驗收合格在案，未見水保局有提出如同上訴人主張或對上訴人有任何扣罰款情事，足認被上訴人所交付之系爭木料確為杉木無訛。
三、爰依系爭契約之約定請求上訴人給付買賣價金等語，並聲明：
㈠上訴人應給付被上訴人536,588元，及自102年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
㈡願供擔保，請准予宣告假執行。
貳、上訴人則以：
一、上訴人因承攬水保局招標之白鮑溪土石防治加強工程（下稱系爭工程），於99年12月10日與被上訴人簽訂系爭契約，向其購買杉木（俗名福州杉木）。詎被上訴人為節省成本，竟改以單價較為低廉之柳杉混充杉木交付上訴人，復以欺瞞方式盜換送請鑑定之木料，使不知情之鑑定機關出具不實之委託試驗報告，令上訴人陷於錯誤而受領之。其後上訴人於100年1月13日接獲被上訴人所委託之德豐公司傳真，復得知被上訴人所交付之木料並未依約定加以烘乾及施作ACQ防腐處理。上訴人得知上情後，曾數度要求被上訴人進行協商，並寄發存證信函通知被上訴人，被上訴人法定代理人亦知悉其前揭所為不僅未依系爭契約履行，復可能涉犯刑法詐欺罪責，故其雖曾以100年度司促字第3556號、101年度司促字第5400號支付命令二度請求上訴人支付價金，惟其後均自行撤回。
二、依系爭契約第4條規格表所示木材之規格及數量，經換算為才數共計為28,702.31才，依上開德豐公司法定代理人所證稱木料之防腐及乾燥費用每才均為15至20元，如以平均價每才防腐及乾燥費用各17.5元計算，則每才之防腐及乾燥費用合計為35元。從而，依上開兩造買賣標的之總才數計算，本件全部木料之防腐及乾燥費用合計共1,004,581元（計算式：35×28702.31=0000000.85，小數點以下四捨五入），上訴人非不得請求自系爭契約所約定之總價金1,365,000元中扣除。又本件係因被上訴人未依約交付福州杉木，且交付德豐公司可於系爭契約第3條所定履約期限前完成防腐及乾燥程序之木料所致，自屬可歸責於被上訴人之事由，被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任及瑕疵擔保責任，上訴人自得依民法第354條第1項前段、第359條第1項前段、第360條、第226條第1項、第227條第1項等規定請求被上訴人減少價金或賠償其損害，並得依同法第264條第1項前段規定主張同時履行抗辯，拒絕給付買賣價金等語，資為抗辯。
三、並聲明：㈠被上訴人之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、原審判命上訴人應給付474,018元及自102年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）不服提起上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，於本院補陳略以：
一、兩造所約定之買賣標的物係「杉木」而非「柳杉」，其二者於市場交易上係分指不同種類之木材，價格亦互有差異，不應混為一談：
㈠兩造所約定之買賣標的物係「杉木」而非「柳杉」，有系爭
契約及系爭工程之工程契約書在卷可稽（詳原審卷第19至27頁）。又杉木(俗名福州杉木)與柳杉係不同種類之木材，價格高低互有差異等情，亦有卷附「台灣地區木材市價摘要表」及「國立中興大學森林系木材鑑定研究室委託試驗報告」可資參照（詳原審卷第39、40頁）。另經原審函詢行政院農業委員會林務局在100年間福州杉木與柳杉市價之差異，該局覆以103年4月9日林造字第0000000000號函並檢附該局木材市價資訊系統平均價表，所附平均價表除標示「柳杉」與「杉木」價格之高低差異外，亦將「柳杉」與「杉木」作為不同種類之木材而分項列載（詳原審卷第189至195頁），與前開「台灣地區木材市價摘要表」及「國立中興大學森林系木材鑑定研究室委託試驗報告」互核相符。亦足證「杉木」與「柳杉」顯為不同種類之木材，「杉木」確係指俗名「福州杉木」之木材無訛，被上訴人為木材之專業廠商，又豈有不清楚或模糊之理。
㈡被上訴人主張：「…兩造約好用現貨來交付，就是以被上訴
人現場所有的木料來交付上訴人，如果不是現場有的話，被上訴人還要跟其他廠商訂貨恐延誤上訴人交付的期限，故才用現場的貨來交付，故才有日本柳杉的情形…」等云云，惟被上訴人就其前開主張並未舉證以實其說。兩造所約定之買賣標的物係「杉木」而非「柳杉」，且兩者於市場交易上係明顯分指不同種類之木材，價格亦互有差異等情，已如前述。又一般木料於裁切加工後，除出售之廠商外，非學有專精者本難以輕易辯識其加工前原本之樹種為何。設若被上訴人所述屬實，則兩造又何以未於系爭契約就此一攸關買賣標的物種類、價格之契約重要事項予以載明註記，是被上訴人前開所辯顯係臨訟杜撰之詞，自無足採。
㈢本件前經原審會同兩造及證人 王志豪 前往系爭工程現場隨機
取樣後送請國立臺灣大學森林系鑑定結果，採樣之木材係「日本柳杉」而非「福州杉木」乙節，有勘驗筆錄、照片、國立臺灣大學103年3月27日校生農字第0000000000號函附試驗報告書在卷可稽（詳原審卷第94至98頁、第183至186頁），足證被上訴人交付予上訴人之木材確為「日本柳杉」而非「福州杉木」，從而原判決僅憑主觀臆測認定「系爭木材種類不符系爭契約約定之比例為2分之1」等云云，不僅悖於現場隨機採樣鑑定所得之客觀證據，理由亦嫌疏略，難以令人甘服。
二、被上訴人係私自同意其所委託之德豐公司交付未經標準程序烘乾及施作ACQ防腐處理之木材，上訴人並不知情，亦未同意：
㈠依據原審卷第41頁協議書上傳真日期所載，該份由德豐公司
負責人即證人 李岳峰 所製作並交付予被上訴人之協議書，被上訴人係於100年1月13日晚間8時零9分許始傳真至上訴人公司，因當時已是夜晚下班時間，上訴人之員工係於隔日（1月14日）上班時方才發現被上訴人傳真之協議書。又依據被上訴人於原審103年5月5日庭呈之德豐公司請款單之記載，德豐公司係分別於100年1月2日、1月7日、1月14日、1月14日4次交付系爭木材予被上訴人。是以上訴人於100年1月14日得知前開被上訴人所傳真之協議書前，德豐公司早已將系爭木材交付被上訴人，從而被上訴人或德豐公司斷無可能係「經上訴人同意後不作乾燥程序而直接進行ACQ防腐之程序」。另上訴人於接獲上開協議書之傳真後乃嚴加要求被上訴人務必依約履行，交付合於系爭契約所約定之木材，絕未同意被上訴人得交付未依約定施作烘乾及ACQ防腐處理之木材，而上訴人於收受系爭木材當時亦不知悉被上訴人未依約定予以烘乾及施作ACQ防腐處理，此觀諸上開協議書上並無上訴人簽認用印表示同意之文字自明。是被上訴人顯係於上訴人不知情之情況下，違約私自同意其所委託之德豐公司不經標準程序烘乾木材及施作ACQ防腐處理，否則上訴人既「知悉並同意系爭木材無須烘乾及依標準程序施作ACQ防腐處理」，被上訴人何以不要求上訴人於前開傳真之協議書上簽認用印以杜爭議，上訴人又何以不要求被上訴人剔除此部分未經施作之高額費用以降低買賣價格。
㈡依證人 管淑惠 之證述，足證上訴人並未同意被上訴人就系爭
木材無須施作乾燥程序，被上訴人主張上訴人同意其所交付之木料不用施作乾燥防腐程序云云，為無可採。
三、上訴人於知悉被上訴人所交付之系爭木材不僅未依約烘乾及施作ACQ防腐處理，木材種類亦非契約所約定之「杉木」後，業已寄發存證信函並對於被上訴人聲請核發之支付命令聲明異議以請求被上訴人減少價金並賠償其損害：
㈠查上訴人係於被上訴人在100年4、5月間向其請求給付買賣
價金尾款後，經向被上訴人確認其所交付之木材是否合於契約約定之過程中，方才知悉被上訴人所交付之系爭木材不僅未依約施作烘乾及ACQ防腐處理，木材種類亦非契約所約定之「杉木」。上訴人於得知上情後遂向被上訴人表示應降低買賣價格及賠償上訴人之損害。其後上訴人除寄發存證信函予被上訴人外，復對於被上訴人先後聲請核發之臺灣花蓮地方法院100年度司促字第3556號、101年度司促字第5400號支付命令（後改分101年度訴字第342號）聲明異議，其後被上訴人因自知理虧故自行撤回上開支付命令之聲請（詳原審卷第47至50頁）。
㈡按「出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，
而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任。」最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠可資參照。查本件係於買賣契約成立後因可歸責於被上訴人之事由致其所交付之系爭木材不符合雙方所約定之種類，亦未依約施作烘乾及ACQ防腐處理，且被上訴人係明知上情而故意不告知上訴人，已如前述。從而被上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，亦應負不完全給付之債務不履行責任。上訴人除得依民法第359條請求解除契約或減少價金外，復得依同法第360條規定請求不履行之損害賠償，或依同法第227條規定請求被上訴人賠償其損害。上訴人並得行使同法第264條同時履行抗辯之權，或依同法第334條第1項前段規定主張抵銷。復以被上訴人明知其所交付之系爭木材不符合雙方所約定之種類，亦未依約施作烘乾及ACQ防腐處理等情而故意不告知上訴人，從而依民法第356條第2項之規定，上訴人亦不受同條第1項6個月期間之限制。
㈢系爭木材買賣價金除木材本身之價格外，亦包含ACQ防腐處
理、杉木烘乾費及運費等項目，又本件全部木料之防腐及乾燥費用合計共1,004,581元，佔系爭買賣合約書所約定之買賣價金總額逾3分之2等情，已如前述。從而本件買賣總價如扣除上開防腐及乾燥費用後僅餘360,419元（尚未加計被上訴人以單價較為低廉之柳杉混充杉木交付上訴人致上訴人所受之損害）。又本件上訴人已付買賣價金828,412元乙節，乃兩造所不爭執，是以本件上訴人已給付之買賣價金既已超出其應給付之金額，則上訴人就其溢付之價金焉難謂非「損害賠償之損害」。
四、被上訴人未依約施作乾燥及ACQ防腐處理，該部分之費用均應於買賣總價內扣除：
㈠查上訴人承攬水保局之系爭工程而向被上訴人購買施作工程
所需之木料，而觀諸系爭工程契約施作項目中與系爭「杉木」有關之項目共有「新設木框丁壩」、「新設木框固床工」及「新設木框節制壩」等三項，所需杉木之才數共計32,468才。（詳參上訴人103年12月17日民事陳報狀列載之計算式及卷附白鮑溪土石防治加強工程契約書契約詳細表第1頁第1
7、18、22項及單價分析表第3頁項次壹、一、㈠17；第4頁項次壹、一、㈠18及第5頁項次壹、一、㈠22）。
㈡對照德豐公司負責人李岳峰於原審之證述內容，系爭木材之
防腐及乾燥費用每才均為15至20元，是故如以平均單價每才防腐及乾燥費用各17.5元計算，則每才之防腐及乾燥費用合計為35元。如以本件杉木總才數32468才計算，本件全部木料之防腐及乾燥費用合計共1,136,380元（35元×32,468=1,136,380元），因被上訴人並未依約施作防腐及乾燥程序，故上訴人非不得請求自系爭契約所約定之總價金中扣除。
㈢德豐公司104年12月14日德字第0000000號函文固載稱：「杉
松木業有限公司於99年12月至100年1月至本公司代為防腐費用每才10元，乾燥費用則書面報價每才8元…」等云云。明顯異於德豐公司負責人李岳峰於原審之證述：「（法官問：這件後來與原告收取的費用是多少？）證人：我忘記了，要回去查，但是我只記得當時原告是開全額的支票給我們一次付清。我們當時是約定以才積來計價，一才是15到20元。這個是只有防腐的費用。」；「（法官問：如果這件依照正常的程序來做的話，乾燥的費用怎麼計算？）證人：也是以才積計算，一才也是15到20元。」（詳原審103年3月25日言詞辯論筆錄），衡諸德豐公司負責人李岳峰於原審證述當時就此部分之證述內容應無其他訴訟上之考量，故其就此部分之證述內容顯然較為可信。而首開該公司之函文疑已因被上訴人預見本件可能遭扣除其未施作乾燥防腐之費用後，德豐公司遭不當外力影響方才於函文內登載不實之內容，自無足採。
五、綜上所述，原判決命上訴人應為給付，為有違誤。被上訴人所為附帶上訴為無理由等語。並聲明：
㈠上訴聲明：
⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈡附帶上訴答辯聲明：
⑴附帶上訴駁回。
⑵附帶上訴訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）亦不服原審判決，就其敗訴部分提起附帶上訴，其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，於本院補陳略以：
一、本件兩造買賣合約書約定之樹種為「杉木」，並未特別約定需為「福州杉木」，且依證人水保局承辦人王志豪於原審審理時明確證述：白鮑溪工程契約所稱之「杉木」並未特別要求是哪一種杉木，當時他們有將材料送審資料送給監造單位審查通過之後才送我們機關備查等語（詳原審卷第199頁），而系爭工程業經業主驗收通過，並無材料不合規定之情形，而上訴人向被上訴人購買之杉木既係用以施作於系爭工程，而系爭工程亦無材料不合規定之情事，實難認定兩造系爭契約約定之「杉木」即係指「福州杉木」，且在商言商，廠商均以節省成本為考量，既然系爭工程之業主並未要求需以「福州杉木」施工，上訴人豈有訂購價格較高之「福州杉木」以施作系爭工程之可能；另證人李岳峰亦於原審到庭證稱：「問：一般作木材的買賣，杉木與柳杉是否相同？答：一般我們做買賣會當成是相同的東西，因為我們臺灣市面上的杉木也包含柳杉、福杉、臺灣杉。一般正確區分的話會用學名。」亦可知，依市面一般之交易習慣，所指「杉木」並無單指「福州杉木」，而不包括其餘杉木之情，原審判決遽認被上訴人所交付之杉木不符兩造契約約定之「福州杉木」，顯有違誤，何況，本件雖經原審至現場擷取系爭工程之木頭一塊送國立台灣大學鑑定，材種為「日本柳杉」，惟僅取系爭工程中之木頭一塊，其取樣顯有不足，且本件亦經主辦機關、監造單位及施工廠商將現場施作之木材抽樣2份後，送請國立中興大學森林系木材鑑定研究室試驗結果：木材種類均為杉木（俗名福州杉木），原審判決竟憑此即遽認本件系爭木材種類不符系爭契約約定之比例為「2分之1」，並依此計算上訴人得減價之金額，亦有疏誤。
二、又縱認本件被上訴人所交付之木料有部份不符合系爭契約約定木料種類之瑕疵，惟民法第356條規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」，本件被上訴人於100年1月中旬即已將系爭木材送交上訴人，上訴人收受後並未通知被上訴人木料有何瑕疵，而係遲至被上訴人於100年5月26日向法院聲請支付命令後，上訴人始於100年6月24日以存證信函為上開主張，顯係上訴人為達拒付貨款之目的，而臨訟杜撰之詞，顯不足採，依民法第356條之規定，應認附帶被上訴人承認其所受領之物。原審判決雖以「原告為專業木材銷售公司，竟混合福杉及柳杉出貨予被告，原告對此顯難諉為不知而無故意可言，是依民法第357條之規定，應認原告係故意不告知瑕疵，故被告即無同法第356條之檢查通知義務。」云云。惟上訴人於向被上訴人訂貨時因急於出貨，故被上訴人即已向上訴人言明以現貨交付，若被上訴人無庫存現貨，尚需向其他廠商洽詢有無木料，恐延誤上訴人之交貨期限，以上情事可自本件兩造係於99年12月10日簽立買賣契約，而被上訴人於100年1月19日（即系爭木材所施作之工程開始施工日）之前已將系爭木材交付上訴人，及證人李岳峰於原審之證詞，可證上訴人急於出貨而與被上訴人約定以現貨交付之情事，從而，本件被上訴人並無原審判決所認定故意不告知瑕疵之情，原審判決此部份之認定，與事實不符。
三、被上訴人所交付之杉木，並無上訴人所指未依約乾燥即施作防腐之瑕疵及債務不履行之情事：
㈠上訴人雖以其並無同意被上訴人無須經乾燥程序即進行ACQ
防腐，而認被上訴人未依約將兩造買賣之木材加以烘乾及施作ACQ防腐處理，應以其溢付之價金作為損害賠償云云。惟查，上訴人前開主張業經原審判決詳述本件系爭木材係因上訴人須提早施工而要求及同意不予施作乾燥程序而直接進行ACQ防腐程序之理由，上訴人仍執陳詞，認原審判決有違誤，實不足採。上訴人雖又主張上開協議書並無其簽認用印之文字，足證其未同意被上訴人得交付未依約定烘乾及施作ACQ防腐處理之木材云云。惟查，上訴人亦自承伊有收受上開協議書之傳真，若上訴人不同意上開協議書所載之內容，豈有不立即向被上訴人或德豐公司表達反對之意，甚至要求證人李岳峰於一個禮拜內出貨之理，而依證人李岳峰於原審證稱：「問：原告杉松木公司交付木料給貴公司時，有無告知貴公司在哪個期限前交貨？答：沒有，反而是被告叫我在一個禮拜內出貨。」等語（原審卷第124頁），足證上訴人前開主張顯違常理而不可採。另觀上訴人所承攬水保局之系爭工程，係於99年11月22日開工，惟其卻遲至99年12月10日始向被上訴人訂購系爭木料，並趕在100年1月19日進場施作使用系爭木料施工之工作項目，較兩造原約定之交貨期限（100年2月8日）已提早約20日，且系爭工程已有逾期完工之情事，顯見上訴人確有因急於趕工出貨而同意不施作烘乾處理之情。
㈡上訴人雖傳喚證人管淑惠到庭作證，惟管淑惠現在仍為上訴
人之員工，與上訴人有利害關係，其證詞偏頗，自無庸疑，且證人管淑惠與證人李岳峰於原審之證詞完全不符，益證管淑惠之證詞顯屬不實。另依系爭工程之施工預定進度表所示（被上證二），系爭木料所施作之工程「4、丁壩施作5、固床工施作6、潛壩施作」分別於開工後「46天、61天、76天」起即應開始施工，系爭工程開工日係「99年11月22日」，則上訴人於100年1月6日起即要開始施作上開工程，惟依系爭工程施工日誌顯示，上訴人遲至100年1月19日始開始施作上開工程，顯見上訴人施工已有延誤之情，而觀德豐公司於原審所提出之請款單（見上證一），其上載明之出貨日期分別係「1月2日、1月7日、1月14日、1月14日」，可知，被上訴人於上開期日即已將系爭木料交付上訴人，已較兩造約定之交貨期限「100年2月8日」提早多日，若非上訴人已延誤工期急於催貨，而同意德豐公司無需施作乾燥程序，被上訴人何需於預定交貨日前提早出貨予上訴人，證人管淑惠證稱上訴人於收受上開協議書前從未與德豐公司聯絡，亦未同意德豐公司可不施作乾燥程序云云，顯無足採。再觀上開請款單所示之出貨日期，亦可知，被上訴人於「100年1月2日前」即已將系爭木料交付德豐公司施作乾燥及ACQ防腐處理，若依兩造原約定之交貨期限「100年2月8日」，德豐公司當有充足之時間進行乾燥及ACQ防腐處理，證人管淑惠指係「被上訴人太晚將系爭木料交付德豐公司施作乾燥及ACQ防腐處理」云云，亦無足取。另管淑惠雖證稱：「問：你們公司施作白鮑溪工程有無延誤工期？答：沒有。」，惟依系爭工程之驗收紀錄已明確載明工程履約「逾期」，益證證人證詞不實。
四、德豐公司施作乾燥及ACQ防腐處理之費用分別為每才8元及10元（被上證一），惟上開報價係103年12月份之價格，被上訴人將系爭木料交付德豐公司施作時（即99年12月份），因未留存當時之相關單據，故未能提出當時之乾燥費用證明，惟依德豐公司於原審所提之請款單（見上證一），ACQ防腐每才之費用約為8元，依現在二者價格之比例計算（即乾燥費用與ACQ防腐費用分別為8元及10元，乾燥費用為ACQ防腐費用之4/5），故當時乾燥之費用每才為8×4/5＝6.4元，系爭木料之乾燥費用為（6,986才+6,642.36才+6,762才+4,849才）×6.4元＝161,531元。
五、另依系爭工程之單價分析表顯示，系爭工程業主所給付上訴人之工程款中，亦有包含「ACQ真空加壓防腐」之工程款項，上訴人既有領取上開工程款項，自無在本件應給付被上訴人之買賣價金中扣除上開工程款項之理。
六、綜上所述，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。又原審判決駁回被上訴人62,570元部分之請求，顯有違誤，爰提起附帶上訴等語。並聲明：
㈠上訴答辯聲明：
⑴上訴駁回。
⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡附帶上訴聲明：
⑴原判決不利於被上訴人部分廢棄。
⑵上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人62,570元暨自102年1月5日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。
⑶第一審廢棄部分及附帶上訴訴訟費用均由上訴人負擔。
伍、本件經本院與兩造協議整理爭點結果，兩造不爭執事項如下：
一、兩造於99年12月10日簽訂系爭契約，由上訴人向被上訴人購買杉木一批，用供施作白鮑溪工程，買賣價金（含防腐處理、杉木烘乾費與運費）1,365,000元，嗣被上訴人於100年1月19日前將買賣標的之杉木交付予上訴人，經上訴人受領並施作於上訴人向訴外人水保局所承攬施作之系爭工程，上訴人尚有價金536,588元迄未給付。
二、依兩造間系爭契約第4條之約定，僅約定杉木材料規格，並未記載「福州杉木」。依上訴人與水保局之系爭工程合約之記載，施作工程所需之木料為杉木，亦未記載「福州杉木」。
三、系爭工程業經上訴人施作完成，並經水保局完成驗收，系爭契約之杉木亦經水保局驗收合格，水保局亦未因上訴人施作於系爭工程之杉木，非上訴人所稱之福州杉木，而扣除上訴人任何工程款項。
四、上訴人於100年6月24日以存證信函通知被上訴人系爭契約之杉木有瑕疵。
陸、本院之判斷：
一、上訴人主張被上訴人明知其未依系爭契約之約定交付福州杉木而故意不告知上訴人，被上訴人除應負物之瑕疵擔保責任外，亦應負不完全給付之債務不履行責任等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究者厥為兩造就系爭契約所約定買賣標的之杉木，有無約定為「福州杉木」？上訴人主張被上訴人交付之系爭木材混雜福州杉木及日本柳杉，應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任，有無理由？經查：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張系爭契約所約定之杉木係指福州杉木等情，既為被上訴人所否認，則上訴人就此自應負舉證證明之責。
㈡上訴人就其前開主張雖據提出臺灣地區木材市價摘要表、國
立中興大學森林系木材鑑定研究室委託試驗報告影本各1紙（見原審卷第39、40頁）為證。然查，前開臺灣地區木材市價摘要表所載，僅足以證明杉木及柳杉於99年12月間在八林區之平均價為何，前揭國立中興大學森林系木材鑑定研究室委託試驗報告亦僅足以證明被上訴人依系爭契約之約定交付上訴人施作於系爭工程之木材，經水保局、監造單位及上訴人取樣2件送請國立中興大學森林系木材鑑定研究室測試結果，該樣品編號1、2之木材種類均係杉木（俗名福州杉木），均不足據以證明兩造就系爭契約所約定買賣標的之杉木有特別約定為福州杉木。另本件原審會同兩造及水保局人員至系爭工程施作地點，就被上訴人交付上訴人施作於系爭工程之木材取樣1塊後，依上訴人之聲請委請國立臺灣大學森林環境暨資源學系鑑定結果為「日本柳杉」，固有勘驗筆錄、照片、國立臺灣大學103年3月27日校生農字第0000000000號函附試驗報告書在卷可稽（見原審卷第94至98頁、第183至186頁），惟此亦僅能證明本件被上訴人交付予上訴人之木材顯然混合有福州杉木及日本柳杉而已，亦難據以證明兩造就系爭契約所約定買賣標的之杉木有特別約定為福州杉木之事實。而上訴人就此又未能另舉證證明，自尚難僅憑上訴人前開所提臺灣地區木材市價摘要表及前揭行政院農業委員會林務局函附之木材市價資訊系統平均價表中分別載明「柳杉」與「杉木」，即謂兩造就系爭契約所約定買賣標的之杉木，有特別約定為福州杉木。
㈢參以本件依兩造間系爭契約第4條之約定，僅約定杉木材料
規格，並未記載「福州杉木」，且依上訴人與水保局之系爭工程合約之記載，施作工程所需之木料為杉木，亦未記載「福州杉木」等情，為兩造所不爭執，已如前述。且證人即水保局承辦人王志豪於原審到庭證稱上訴人與水保局之系爭工程合約所約定之杉木，並未特別約定是那一種杉木，系爭工程係水保局委託設計監造，只有說杉木，沒有特定那一種杉木，系爭工程已完工驗收，工程款已付清，就工程材料部分並未對上訴人罰款等情明確（見原審卷第199頁）。參以原審函詢行政院農業委員會林務局有關100年間福州杉木與柳杉市價差異時，經該局以103年4月9日林造字第0000000000號函復以：「㈠杉木上材（末徑15公分以上；材長3-6公尺）每立方公尺總平均價為新臺幣4,987元，柳杉上材每立方公尺總平均價為4,512元，相差新臺幣475元。㈡杉木中材（末徑7公分-15公分；材長3-6公尺）每立方公尺總平均價為新臺幣4,522元，柳杉中材每立方公尺總平均價為4,081元，相差新臺幣411元。㈢杉木下材（末徑6公分以下；材長3-6公尺）每立方公尺總平均價為新臺幣4,427元，柳杉下材每立方公尺總平均價為3,986元，相差新臺幣441元。」等語，並檢附提供該局木材市價資訊系統平均價表供參（見原審卷第189至195頁），顯見福州杉木與柳杉有相當之價差。則依上訴人與水保局所簽訂系爭工程合約之記載，與兩造間系爭契約所載既均相同，而水保局與上訴人間系爭工程合約所載之「杉木」又未特別約定是那一種杉木，衡情上訴人應無於水保局並未特別要求以福州杉木施作之情形下，反以價格較高之福州杉木與被上訴人簽定系爭契約之理。足徵被上訴人所辯兩造就系爭契約所約定買賣標的之杉木，並未約定為「福州杉木」等情，應非虛言。
㈣綜上，上訴人主張兩造就系爭契約所約定買賣標的之杉木，
有特別約定為福州杉木云云，為無可採。被上訴人所辯，應堪採信。
㈤本件兩造就系爭契約所約定買賣標的之杉木，既未特別約定
為福州杉木，有如前述，則被上訴人交付之系爭木材中縱認混雜有福州杉木及日本柳杉，亦難認有何不依債務本旨而為給付之情事。是上訴人以被上訴人交付之系爭木材中混雜有福州杉木及日本柳杉，主張被上訴人應負物之瑕疵擔保責任及不完全給付之債務不履行責任云云，即屬無據。被上訴人所辯其已依約給付完畢等情，應屬可採。
二、本件被上訴人所交付之杉木，有無上訴人所指未依約乾燥即施作防腐之瑕疵及債務不履行之情事？經查：
㈠證人李岳峰於原審證稱系爭木材是伊施作防腐的，伊確實有
擬原審卷第41頁之協議書，但是為什麼會在上訴人處伊並不清楚。系爭木材送至伊公司作防腐之前，會先量含水率，系爭木材因含水率很高，但當時上訴人公司的管小姐趕著要出貨，伊認為如果那麼趕的話，可能沒有辦法百分之百的做到要求，所以伊才製作這份協議書，並交給被上訴人來確認。後來被上訴人就有跟伊確認同意依照協議書上面這樣做，這件事情伊也有跟上訴人公司的管小姐講，因為伊會擔心抽驗沒有過會退貨，所以才事先作告知，系爭木材後來並未作乾燥程序。後來系爭木材，伊不記得是被上訴人或上訴人叫車來載走的。系爭木材均為原木且還蠻大支的，作乾燥要1個月，防腐也要1個禮拜。伊只記得伊收到木頭後在一兩個禮拜之內就擬了協議書等語明確（見原審卷第122背面以下）。且上揭協議書內容載稱：「⒈茲因委託廠商提供之原杉木含水率超過50%以上，並無法給予原杉木乾燥時間，因此此工程木料無法保證ACQ防腐劑注入量。⒉因施作方式並不包含前乾燥因此本公司僅收取防腐處理費用，並不包含前乾燥費用。以上請確認後簽名蓋章回傳…」等語，有該協議書附卷可參（見原審卷第41頁），上訴人亦不否認於100年1月13日收受上揭協議書傳真。參以被上訴人於原審所提德豐公司之請款單所示（見原審卷第206頁），其上所記載出貨日期分別為「1月2日、1月7日、1月14日、1月14日」，及依兩造所不爭執之系爭工程之施工預定進度表所示（見本院卷第84頁），系爭木料所施作之工程「4、丁壩施作5、固床工施作
6、潛壩施作」分別於開工後「46天、61天、76天」起即應開始施工，系爭工程開工日係「99年11月22日」，上訴人於100年1月6日起即要開始施作上開工程，及依系爭契約之約定，被上訴人於100年2月8日前交貨即可，並無急須提早於100年1月2日起即交付系爭木材予上訴人之必要等情，足徵證人李岳峰前開於原審所為證述，應堪採信。是本件德豐公司就系爭木材不作乾燥程序而直接進行ACQ防腐之程序，顯係因上訴人須提早施工，而應上訴人之要求及同意無訛。
㈡證人即上訴人公司員工管淑惠於本院雖證稱上訴人於收受上
開協議書前從未與德豐公司聯絡，亦未同意德豐公司可不施作乾燥程序，伊看到傳真的協議書後，有向被上訴人及德豐詢問為什麼該協議書要做這樣的記載，被上訴人告訴伊的原因，因時間太久不記得了，德豐公司老闆跟伊說是因被上訴人太慢將木料送到他們公司，所以來不及做烘乾及ACQ防腐處理，只要被上訴人在100年2月8日之前將系爭木材交付上訴人，上訴人就來得及施作系爭工程，上訴人沒有必要要求被上訴人提早交付木料，被上訴人在交付木料給上訴人時，沒有告訴伊或上訴人公司相關人員說所交付之木料係未依約經過乾燥防腐的木料，伊不知為何被上訴人提早交付系爭木材，上訴人施作系爭工程未延誤工期云云。惟查，依證人李岳峰前開於原審之證述，及依被上訴人於原審所提德豐公司之請款單所示之出貨日期分別為「1月2日、1月7日、1月14日、1月14日」觀之，顯見被上訴人於100年1月2日前之1、2星期即已將系爭木材交由德豐公司施作烘乾及ACQ防腐處理，且依系爭契約被上訴人在100年2月8日之前將系爭木材交付上訴人即可，並無證人管淑惠前開所述被上訴人太慢將系爭木材交予德豐公司處理之情形。且依系爭工程之施工預定進度表所示，上訴人於100年1月6日起即要開始使用系爭木材施作系爭工程中之「4、丁壩施作5、固床工施作6、潛壩施作」工程，已如前述，而依系爭工程施工日誌所示，上訴人遲至100年1月19日始開始施作上開工程，上訴人施工已有延誤之情形，證人管淑惠證稱只要被上訴人在100年2月8日之前將系爭木材交付上訴人，上訴人就來得及施作系爭工程云云，亦顯與事實不符。另依系爭工程之驗收紀錄已明確載明工程履約逾期（見原審卷第177頁），證人管淑惠竟證稱上訴人施作系爭工程未延誤工期云云，顯亦與事實不符。參以證人管淑惠現在仍為上訴人之員工，與上訴人具有相當之利害關係，其於本院所為前開證述，顯有偏頗而難遽予採信。是上訴人執證人管淑惠前揭於本院所證述，辯稱其未同意德豐公司可不施作乾燥程序云云，自無足採。
㈢綜上，本件被上訴人交付之系爭木材，未進行乾燥程序即直
接進行ACQ防腐處理程序既已得上訴人同意，即難謂被上訴人之給付有何瑕疵存在或有債務不履行之情形。參以被上訴人交付之系爭木材係經ACQ加壓注入防腐處理等情，有國立中興大學森林系木材鑑定研究室委託試驗報告在卷可憑（見原審卷第40頁），且經水保局驗收通過，亦為兩造所不爭執。則上訴人主張被上訴人所交付之杉木，有未依約乾燥即施作防腐之瑕疵及債務不履行之情事云云，自非可採。被上訴人所辯，應堪採信。
三、本件被上訴人依系爭契約交付之系爭木材係經兩造同意未經乾燥程序即直接進行ACQ防腐處理程序，既如前述，而德豐公司僅向被上訴人請領ACQ防腐處理之費用，有被上訴人所提前開德豐公司之請款單在卷可按（見原審卷第206頁），則被上訴人依系爭契約請求上訴人給付買賣價金，上訴人依約自得請求扣除該部分乾燥程序之費用。查系爭木材乾燥費用每才為8元，有德豐公司函覆本院之報價單附卷可憑（見本院卷第93、94頁），而被上訴人依系爭契約交付上訴人之系爭木材為25239.36才，亦有德豐公司之請款單附於原審卷可稽（見原審卷第206頁），且上訴人迄未主張被上訴人有交付數量不足之情事。是上訴人依系爭契約得請求扣除之乾燥費用為201,915元（8元×25239.36才＝201,915元，元以下四捨五入）。上訴人主張應依證人李岳峰於原審所證稱乾燥費用每才為15至20元，取其平均值17.5元計算乾燥費用，及應以系爭工程契約中所需使用之杉木才數共計32,468才予以計算云云，核非可採。
四、綜上所述，被上訴人依系爭契約所得請求上訴人給付之買賣價金，應依約扣除乾燥費用為201,915元，上訴人就此部分抗辯為有理由。至上訴人所辯被上訴人交付之系爭木材，有未依約交付福州杉木，及未依約進行乾燥程序即直接進行ACQ防腐處理之瑕疵或債務不履行之情事，上訴人得依民法第354條第1項前段、第359條第1項前段、第360條、第226條第1項、第227條第1項等規定請求被上訴人減少價金或賠償其損害，主張依同法第264條第1項前段規定得拒絕給付買賣價金或主張抵銷云云，則屬無據。
五、從而，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付334,673元，及自102年1月5日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無不合。上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許之部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴人上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。原審就上開不應准許之其餘部分，所為被上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。被上訴人附帶上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中華民國104年3月12日
民事庭審判長法官王紋瑩
法官劉雪惠法官王萬金以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國104年3月12日
書記官吳璧娟