裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第579號刑事判決
裁判日期：民國94年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十四年度上訴字第五七九號
上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○原名吳選任辯護人陳鴻謀右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十三年度訴字第一三五○號，中華民國九十四年二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十三年度偵緝字第一三五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年，扣案之第二級毒品甲基安非他命拾柒包（驗餘淨重共拾肆點捌伍玖陸公克）沒收銷燬之，犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元及扣案之電子秤壹臺、塑膠封口機壹臺、分裝袋壹包均沒收，犯罪所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又持有第一級毒品，處有期徒刑伍月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆捌公克，包裝袋重零點叁伍公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑柒年肆月，扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點肆捌公克，包裝袋重零點叁伍公克）、第二級毒品甲基安非他命拾柒包（驗餘淨重共拾肆點捌伍玖陸公克）均沒收銷燬之，犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元及扣案之電子秤壹臺、塑膠封口機壹臺、分裝袋壹包均沒收，犯罪所得如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品及同條項第二款經主管機關公告所定相類於安非他命之第二級毒品，不得持有、販賣，竟自民國九十三年四月初某日起至同年月十八日止，與丙○○、戊○○（由臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第七四九號分別判處有期徒刑四年六月及四年，現尚繫屬本院）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取差價牟利之概括犯意聯絡，由乙○○與有意洽購第二級毒品甲基安非他命之不特定人事先就交易數量及價格達成合意後，將乙○○自不詳途逕取得之甲基安他命以其所有之電子磅秤秤重，再以其所有之塑膠袋封口機、分裝袋將相當數量之第二級毒品甲基安非他命逐一封裝，並以衛生紙包覆於外作掩飾，推由丙○○、戊○○分別攜帶前往指定處所，將上開毒品交付在場等候之買主，每次並當場收受新臺幣（下同）一千元之價金。丙○○、戊○○於得款後，隨即將收得款項悉數㩗回交付乙○○處理（丙○○計交付毒品予買主並收款九次，戊○○交付毒品予買主並收款五次，惟丙○○是於租用下述華山路處所後開始共犯犯行，戊○○則於租用前約是年四月初即開始共犯。）。又為便利其等販毒，並由乙○○出資，推由戊○○持丙○○提供之身分證影本，於九十三年四月五日向不知情之 吳佳欣 承租彰化縣彰化市○○路○○○巷○○弄○○號二樓房屋（下稱華山路房屋），作為販毒據點，而乙○○為便於驅使丙○○、戊○○共同販賣第二級毒品，並基於轉讓第二級毒品之概括犯意，自九十三年四月初唆使丙○○、戊○○二人共同販毒時起至同年月十九日為警查獲日止，每日連續無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○各一次（每次數量約可抵癮一次）施用，及連續二次無償轉讓同種毒品予戊○○施用（每次數量亦約可抵癮一次），並提供華山路房屋予丙○○、戊○○住宿，作為丙○○、戊○○二人共同販賣第二級毒品甲基安非他命之報酬（連續轉讓之毒品尚不能證明已逾法定加重其刑之數量）。乙○○復另行起意，自不詳時日起，持有第一級毒品海洛因一包（毒品淨重零點四八公克），並將之放在華山路房屋主臥房內。嗣於九十三年四月十九日上午十一時十五分許，經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票至彰化縣○○鎮○○里○○路○○○號前查獲丙○○，因丙○○向警供稱其係華山路房屋承租人，由警帶同返回該屋，繼而查獲戊○○（丙○○、戊○○為警查獲時，分別在丙○○身上與戊○○躲藏之陽台處扣得第二級毒品甲基安非他命各一包，惟係供其等私用與本案無關），復於該屋主臥室即乙○○房間內扣得其所有已分裝妥，欲供販賣所用之第二級毒品甲基安非他命十七包（驗餘淨重十四點八五九六公克），及其所有供分裝販賣第二級毒品甲基安非他命所用之電子磅秤一臺、塑膠袋封口機一臺暨乙○○所有預備供分裝安非他命以販賣使用之分裝袋一包，此外，並於主臥室內扣得乙○○自不詳時日起持有之前開第一級毒品海洛因一包（毒品淨重零點四八公克，起訴書誤載為五包）及非屬列管毒品之白色粉末四包。
二、案經內政部警政署國道公路警察局第三警察隊報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
一、證人丙○○、戊○○於警訊、偵查中所為陳述固屬被告以外之人於審判外之陳述，然本案當事人、辯護人於本院調查證據時，對此等陳述之證據能力問題均未曾聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為有同條第一項之同意，此等陳述自得為證據。
乙、得心證之理由：
一、訊據上訴人即被告乙○○矢口否認有任何不法犯行，於本院及原審分別辯稱：㈠華山路房屋是戊○○出面承租，退租時也非被告搬遷物品，該址非被告居住處；
丙○○於警詢及檢察官偵查中供稱是被告推丙○○出面承租，卻又向警方供稱房子係伊一人獨居，所言顯屬矛盾，其供述不可採。
㈡與丙○○只認識半個月，不可能以提供食宿為代價，邀丙○○共同販毒。
㈢戊○○於警詢及檢察官偵查中之供述不同，其自白無從據以認定共同販毒。
㈣警方主觀上已認識華山路房屋不止丙○○一人居住，卻未經全體居住人同意而執行搜索，應屬違法，所扣得之證物無證據能力。
㈤警方雖自九十三年五月二十六日至同年月三十一日對被告與家人之電話執行通訊
監察，然通訊監察聲請書記載聲請監察對象為被告，通訊監察書核准之監察對象卻為Ａ１，看不出Ａ１是誰，且通訊監察譯文表所示電話號碼、通訊監察期間均與監察書核准期間不符，該譯文表不具證據能力。
㈥丙○○、戊○○二人不利被告之陳述，就販賣毒品之次數、金額等指述不一，可見不實云云（詳本院卷第五十四頁辯護狀）。
二、惟查：㈠被告於右揭時地與丙○○、戊○○共同連續販賣第二級毒品甲基安非他命，被告
並於右揭時地每日連續轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○、戊○○施用之犯罪事實，業據共犯即證人丙○○於偵訊證述「我同意警察到我租的地方搜索，在我房間查獲吸食工具及吸管，在陽台查到安非他命的殘渣，在另一房間查獲海洛因及安非他命及分裝袋及磅秤，及叫 吳什麼 裕及戊○○，我們一起住半個月了。」、「有幫忙跑腿，他叫我拿給不認識的人，我騎機車去的，他跟我講交貨地點，我找到他講的特定對象交給他，再把錢收回來。」、「承租房間二、三天後開始跑腿，送到昨天，今早就被查獲，昨天是送到郵局，是叫 吳什麼裕 叫我送的。有時一天送三、四次，有時沒有。」、「都是他跟我講多少錢，都是送一千跟三千，超過的他自己送的。」、「包裝是用塑膠袋裝起來，再用衛生紙包起來。」、「跑腿沒有給錢，我來彰化需要地方住，還有給我一些安非他命，還供我吃。」、「還有戊○○幫他跑腿。我看到是半個月前幫他跑腿。戊○○用車子，我有看到他出去送貨，我有看到乙○○拿貨給他（四、五次），比較遠的地方由鐘開車送的。」、「我確實有看到吳把東西拿給鐘，鐘再回來把錢拿給吳，半個月有
四、五次，有三千、一千、五千，交給鐘時都有用衛生紙稍微包一下。」、「我承認幫忙送安非他命及海洛因給不認識的人再收一千或三千交給吳」、「那些東西是在吳房間查獲的。」（第三一七九號偵查卷第六至八、十至十一頁），及於原審法院證述「有幫吳跑腿。住那邊有送過海洛因一次，安非他命比較多。海洛因是清明節過後，四月十日送的，清晨五、六點送的，對象不特定，男的，三、四十歲，男子去附近郵局那裡交給他，收三千元，交給吳，其他安非他命，我去那裡平均月送近十次，有時一天二、三、四次，有時沒有，金額有一千、三千。」、「（有無給你好處？沒有，因我住那裡，吳每天會拿毒品給我施用，吳沒有拿錢給我。」（原審法院九十三年度聲羈字第九○號卷）。共犯戊○○於警詢及偵查初訊中雖曾矢口否認與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，惟嗣於檢察官偵查中亦已坦承「送過五、六次。吳拿給我的，住那邊之後就開始送了，他拿衛生紙包起來說拿去哪裡，交給我不認識的人，他會說是穿什麼服，有時是對方跑來，我到指定地點拿給對方，對方再拿錢給我，我再交吳。」、「還沒住那邊時送過一、二次，住那邊以後送過三次，一次跟 小賴 去魚市場對面的郵局，兩次去彰化百貨，一次用走路，一次用開車。都收三千或兩千或一千，一千的一次。我都是送安非他命，沒有送海洛因」（詳三一七九號偵查卷第十一至十二頁），於原審法院證述「（在偵訊中承認有送毒品，是否實在﹖）實在，沒有送過海洛因，送五、六次」、「（為何幫他跑腿﹖）吳請我施用安非他命」（聲羈七十號卷第八頁），核與證人即國道公路警察局第三警察隊警員 蔡利振 於原審法院結證所述關於查獲本案經過相符（原審卷第六七至七三頁），並有在被告房間內查獲之第二級毒品甲基安非他命十七包、電子磅秤一臺、塑膠袋封口機一臺、分裝袋一包、被告身分證影本一紙扣案，及搜索票一紙、勘查採證同意書一紙、搜索扣押筆錄二份、華山路房屋現場草圖一紙、丙○○與華山路房屋所有人吳佳欣訂立之房屋租賃契約書一份可稽（第00000000000號警卷第七至十、
十一、十三、十七頁，第00000000000號警卷第十四頁反面至第二一頁正面、第二五至二八頁）。又丙○○於前揭偵訊固曾指述被告亦有販賣第一級毒品犯行，惟本院並不為如此認定（詳后），是上該丙○○不利被告之陳述，本院僅採取其中指述被告販賣第二級毒品甲基安非他命者，又丙○○於偵訊固曾以「吳什麼裕」稱呼囑託伊販賣毒品之人，然「裕」與「毅」音相近，丙○○於歷次訊問僅稱因被告身分證在房間內，伊始指述被告犯案，並不否認所謂「吳什麼裕」即指被告乙○○，是該「吳什麼裕」自為被告乙○○無訛，丙○○僅係在偵訊中就被告姓名略有記憶模糊，難據此作為有利被告之認定。又本案被告為乙○○已確定，前揭筆錄中記載之「吳」，自為被告無誤，又依戊○○所述其於租用前揭華山路住處前即已開始與被告販毒犯行，是本院認定被告係於約九十三年四月初，於租屋前即開始共同販毒犯行，並非租屋後始開始，惟此部分與起訴書載明部分具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審判。
㈡被告雖矢口否認由其出資，推由戊○○持丙○○提供之身分證影本向吳佳欣承租
華山路房屋，作為販毒據點，並提供該處予丙○○、戊○○二人居住等情，然此部分業據丙○○於警詢、檢察官偵查中分別指述「彰化市○○里○○路○○○巷○○○弄○○號二樓是乙○○用我的身分證承租的，住我、戊○○、乙○○三人。」、「因為我沒有前科警察不會盤查且乙○○答應我讓我免費住宿，該房子是乙○○用來販賣海洛因、安非他命等據點。」、「三個一起租那個房間是一個據點，賣那些東西的據點。」、「住在那邊的半個月，一天兩、三次，有時沒跑，東西是吳交給我的，我再交吳指定的對象，那個對象再把錢交給我，錢拿回來交給吳。」（第00000000000號第三頁反面、第三一七九號偵查卷第六、十頁），戊○○於原審亦供認「查獲毒品是吳的，是在他房間查獲。吳的房間我無法進入，他房間只有一支鑰匙，在吳身上。我無法開他的房間，吳平常就住在那裡。」（聲羈卷第九十號卷第八頁），亦坦認在該屋租住半個月（第三一七九號偵查卷第九頁），證人吳佳欣於原審法院審理中也當庭指認是由戊○○以丙○○名義訂約，並代簽丙○○姓名，及提出丙○○之身分證影本（原審卷第九一頁正面、第九二頁正面、第九四頁反面），復有前開房屋租賃契約書可稽。其次，證人吳佳欣證述華山路房屋現場草圖（第00000000000號警卷第十三頁）右上角房間為主臥室（原審卷第九三頁反面），而本案查獲之第二級毒品甲基安非他命十七包、電子磅秤一臺、塑膠袋封口機一臺、分裝袋一包、被告身分證影本一紙均在主臥室內扣得，復據證人蔡利振證述明確（原審卷第六八頁反面），且有上述搜索扣押筆錄、現場草圖可憑。丙○○於警訊亦指述「另在乙○○套房房間查獲海洛因五小包（毛重１１‧７公克），安非他命十七小包，電子磅秤一只，毒品分裝袋一包，塑膠袋封口機一台，是乙○○所有的」（第00000000000號警卷第三頁），是上該主臥室套房係被告使用無訛，而丙○○為警查獲後，隨即由警帶往華山路房屋搜索，應非事先預知將遭查緝，故意將被告之身分證影本置於主臥室嫁禍。況被告若非實際承租人，丙○○或戊○○當無捨主臥室不住，而退居其他房間之理。而被告就是否與丙○○、戊○○相識一節，於檢察官偵查中及原審法院準備程序之初一再更改供詞（第四一六號偵查卷第七、十八、二十頁，原審卷第十三頁正面），直至戊○○於原審法院審判期日證述與被告認識好幾年之久，是朋友關係，常電話聯繫等語（原審卷第八七頁正面、第九十頁正面），被告方不諱言曾與賴、鐘二人一起施用毒品（原審卷第九九頁反面），更見其畏罪心虛。是被告透過熟識之戊○○，以丙○○名義租屋，於常情並無違背之處。丙○○於原審法院證述查獲當時尚在找工作（原審卷第八二頁反面），其因此與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命，換取住宿及毒品抵癮，應非虛構。至華山路租屋處為警查獲後，因被告已知悉而逃匿，當然不敢再度入內，縱非其前往辦理騰空遷讓手續，亦不足為其有利之證明。綜上所述，足認該屋實際上係被告所承租，而自住於主臥室及藏放上揭證物，並提供該屋予其餘共犯住宿，作為販毒據點。
㈢丙○○、戊○○二人就為被告販賣毒品次數、金額之陳述固有不一，然查二人並
未預期將遭警查獲，自未刻意記憶本身及所見販賣毒品之次數及各次金額，事後僅能各憑記憶為概略之指述，其等各自、各次陳述細節之處或有齟齬，此並不違常情，丙○○於警訊指述見被告將東西（即指甲基安非他命）交予戊○○次數或表示係四、五次，或表示係三、四次，顯係憑記憶於事後為約略估計，並不能以略有不符即全盤否定其指述，又丙○○於警訊指戊○○在九十三年四月十九日偵訊日前半個月前為被告送毒品，並未謂戊○○必係租屋（依租賃契約書記載係九十三年四月五日開始租屋）後始開始送毒品，此與戊○○所述未住華山路前送一、二次，住了以後送三次，難謂必有不符，又戊○○固曾於偵訊否認有為被告交付毒品，然於偵訊初始亦坦承被告有給伊及丙○○毒品施用之事（警卷第五頁），毒品係量少價昂之物，以被告之父甲○○於本院所述被告因金融卡、現金卡及賭債而負債多筆之狀況言，被告之經濟實屬困窘，豈可能將毒品慷慨贈與丙○○、戊○○二人施用，戊○○於警訊及偵訊初始坦承吸毒，而矢口否認販毒，伊自知吸毒及販毒刑責差異甚鉅，如無其事，豈會因丙○○承認販毒，即附和而供認之，丙○○於偵訊併指述被告有販賣第一級毒品犯行，如戊○○係盲目附和丙○○之言詞，何以未為同一供述，是戊○○雖曾否認為被告交付毒品，然於偵訊自由意志下又坦認之，應係見丙○○坦認犯行並亦指述其犯行，認狡辯無益為搏寬減而坦承所為，不能因其前曾否認之，即謂嗣後坦承部分即屬不實。
㈣在被告房間內，除扣得第二級毒品甲基安非他命十七包外，復有電子磅秤一臺、
塑膠袋封口機一臺、分裝袋一包扣案，毒品係量少價昂之物，如予分裝，將造成施用分量之減損，上開毒品如係供己施用，當無再多此一舉，以磅秤、封口機秤重、分裝之必要，況丙○○於檢察官偵查中供述被告都是用塑膠袋裝起來（指毒品），再用衛生紙包起來，且坦認如果是自己施用，就不用磅秤及封口機等語（第三一七九號偵查卷第七、八頁），堪認該等磅秤、封口機、分裝袋係供販賣毒品所用工具。前開十七包第二級毒品甲基安非他命與磅秤、封口機、分裝袋均係被告所有，復據共犯丙○○於警訊亦指述「另在乙○○套房房間查獲海洛因五小包（毛重１１‧７公克），安非他命十七小包，電子磅秤一只，毒品分裝袋一包，塑膠袋封口機一台，是乙○○所有的」（第00000000000號警卷第三頁），及戊○○於原審法院訊問時證述「（查獲的毒品磅秤何人的﹖）吳的」（原審法院九十三年度聲羈字第九○號卷第八頁反面），足見被告並非僅止持有或施用第二級毒品甲基安非他命，其有販賣該種毒品行為，甚為灼然。
㈤在被告房間內查獲之第二級毒品甲基安非他命十七包經鑑定結果，淨重十四點九
八八八公克，取樣零點一二九二公克鑑析，驗餘淨重十四點八五九六公克，有第二級毒品甲基安非他命成分，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書可參（第五五三一號偵查卷第十一頁），本案扣案安非他命如為供本身施用，僅須於各次施用時，從其中舀取部分即可，實無事先分裝為十七小包之必要，顯為供販賣，丙○○及 鍾金虎 均染有施用安非他命惡習，就被告交予二人販賣之物屬安非他命或與安非他命相類之毒品一節，自無誤認之虞，本案亦確經警查獲已分裝為十七小包之甲基安非他命，則被告販賣之物品確為第二級毒品甲基安非他命無疑。
㈥丙○○、戊○○除被查獲前開毒品外，其尿液經警採集送驗，結果均呈現甲基安
非他命陽性反應，有彰化縣衛生局煙毒尿液檢驗成績書、犯罪嫌疑人檢驗尿液編號與真實姓名對照認證書各二紙可憑（第00000000000號警卷第十五頁、第00000000000號警卷第二四頁、第三一七八號偵查卷第二三頁、第三一七九號偵查卷第二六頁），二人於警詢中並一致供述上揭毒品係被告無償轉讓（第00000000000號警卷第二頁正面、第00000000000號警卷第二頁反面），益證被告連續無償轉讓第二級毒品甲基安非他命多次予共犯丙○○、戊○○抵癮，絕非虛妄。雖二人證述被告轉讓者為安非他命，與事實上本案扣案者為甲基安非他命者略不同，然甲基安非他命係安非他命之相類製品，有毒品危害防制條例第二條可參，以本案扣案之第二級毒品均屬甲基安非他命，已至可認定被告轉讓予丙○○、戊○○者為甲基安非他命無訛。
㈦證人即共犯丙○○於原審及本院審理中雖翻異前詞，改稱華山路房屋係其一人自
己承租居住，並未受託代為承租，扣案物品均係其所有，第二級毒品甲基安非他命是在彰化火車站附近電動玩具店向真實姓名年籍不詳之「阿義」購買，被告未曾提供毒品供伊與戊○○施用，沒看過戊○○幫被告販毒，自己也沒有與被告共同販毒，先前之供述係因未曾犯罪，加上警察說要辦伊賣毒品，剛好被告身分證影本在現場，乃向警員表示被告在賣云云（原審卷第七六至八一頁及本院審理筆錄），證人即共犯戊○○於原審及本院審理中亦翻異前詞，改稱伊與丙○○沒有幫被告販毒，被告只有無償轉讓毒品予伊施用，伊係因怕會被收押，想說只要跟著丙○○講即可儘快出去云云（原審卷第八七至八九頁，本院審理筆錄），然丙○○、戊○○分別經原審法院判處有期徒刑四年及四年六月，二人提起上訴，現尚繫屬本院，經調閱本院九十四年度上訴字第七一號全卷，二人於一、二審均否認販賣毒品犯行，刑責攸關，其等自不可能於本院證述與被告共同販賣毒品情節，上開證人均不否認彼等於警詢、檢察官偵查中曾為前揭不利被告之供述（原審卷第七六至七九、八一至八二、八八、八九頁），丙○○復證述於警詢、檢察官偵查中所供皆出於自由意志，未被不法取供（原審卷第七九頁反面），丙○○、戊○○於原審及本院亦分別證述與被告並無恩怨或金錢糾葛（原審卷第八九頁正面及本院審理筆錄），而販賣毒品刑責極重，丙○○、戊○○二人為成年人，對此常識至無不知之理，二人於警詢、檢察官偵查中既均未曾遭違法取供，其等如未販毒，逕可直接否認之，既無冤仇，何須無端牽扯出被告，如戊○○均係跟隨丙○○為不實供述，何以未如丙○○供述為被告販賣第一級毒品情事，是二人於原審及本院之上該證述，顯係避卸及迴護被告之詞，仍以彼等先前不利被告所供，始屬可信。
㈧按搜索，應用搜索票，但經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，刑事
訴訟法第一百二十八條第一項、第一百三十一條之一前段分別定有明文；次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四亦有規定，而法院於個案權衡時，允宜斟酌①違背法定程序之情節，②違背法定程序時之主觀意圖，③侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重，④犯罪所生之危險或實害，⑤禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果，⑥偵審人員如依法定程序有無發現該證據之必然性及⑦證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等各種情形，以為認定證據能力有無之標準，此有該條立法理由可稽，復有法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第八十七點可資參照。本案係丙○○為警查獲後，自承為華山路房屋承租人，由警帶同前往該屋，並出於其自願性同意予以搜索，而在被告使用之房間內，以目視方式發現前開第二級毒品甲基安非他命十七包、磅秤一臺、塑膠袋封口機一臺、分裝袋一包等證物，再予以扣押，且執行搜索時，在場之共犯丙○○、戊○○均未表示查獲該等證物之房間為被告所使用，此亦據證人蔡利振於原審法院審理中結證甚明（原審卷第六
八、六九、七一頁），凡此均足使警方於是時研判該屋全部範圍均為丙○○所得使用支配，而予以搜索。雖蔡利振另證述從現場狀況可以看出裡面不只居住一人等語（原審卷第七一頁），然警方執行搜索時，客觀上無從得知被告具體使用支配範圍何在，自無故意違背搜索法定程序之主觀意圖，且丙○○既自稱為承租人，復未明白表示何處並非其使用支配範圍，縱扣得上開證物之處實際上係被告之房間，要難認本案之搜索係出於惡意違背搜索應用搜索票之前開規定，本院權衡被告人權保障及公共利益之維護後，認警方在華山路房屋執行搜索所得證據應有證據能力，被告於原審辯稱上述證據無證據能力云云，尚非可採。
㈨丙○○、戊○○實際與被告共同販賣第二級毒品甲基安非他命之次數，依共犯丙
○○於檢察官聲請羈押在原審法院訊問時所供，將近十次，共犯戊○○於同次訊問時則供承約五、六次；至於販賣所得金額，綜合二人供述，約為每次一千至三千元不等（第三一七九號偵查卷第七、十二頁，本院九十三年度聲羈字第九○號卷第六頁反面、第八頁正面）。惟因賴、鐘二人就販毒次數及得款之事實無法精確描述，事後三人又均否認犯行，本院僅得綜合全部卷證，並本乎有利被告原則，認定被告與該二名共犯販賣第二級毒品甲基安非他命之次數為十四次（丙○○九次，戊○○五次），各次販賣所得金額為一千元，合計一萬四千元。
㈩依偵查卷附之通訊監察譯文所示，被告之父母於八十三年五月二十六日及二十七
日分別向被告表示「不要再去走那種路啦」、「你做這本來就會被人看沒有（台語，指看不起）」、「早就告訴你不通做你就不聽」、「你在哪裏，你不是說不能打電話」，被告則表示「但是這很好賺啊」、「（那有賺到嗎﹖）我怎麼知道他們那麼衰（指倒霉）」，有通訊監察譯文可參（第一六○號偵查卷第十八至二二頁），被告之父甲○○於本院對前揭對話內容不否認，並稱被告當時並無職業，所經營之修車廠已歇業云云，有言詞筆錄可參，經營修車廠屬正當職業，並無令人看不起之處，被告所謂「很好賺」之事應非指修車業無疑，甲○○於本院固稱被告有與人合夥經營電動玩具云云，惟就此並無任何事證，況縱經營賭博性電玩，於社會觀念亦不認屬罪惡深重之事，衡情實不致因此說出「不要再去走那種路啦」、「你做這本來就會被人看沒有」之嚴重語詞，亦無因此即須隱晦至不能於電話中談論之理，丙○○、戊○○二人甫於九十三年四月十九日經警查獲，被告所述「我怎麼知道他們那麼衰」，亦與當時事實至吻合，是前揭通話內容實令人深切懷疑其等所述即為被告販毒及丙○○、戊○○遭警查獲之事，然上揭對話內容既因其等故為隱晦，致未直接言及被告販賣毒品牟利之事，爰不採為本案事證。
被告於右揭時地亦為警查獲持有第一級毒品海洛因一包，有前開在華山路房屋執
行搜索之搜索扣押筆錄、房屋現場草圖可稽。該包粉末經囑託鑑定，認確含第一級毒品海洛因成分，毒品淨重零點四八公克，包裝袋重零點三五公克，另四包白色粉末，則無毒品反應，亦有法務部調查局鑑定通知書可憑（第三一七九號偵查卷第二七頁）。被告於檢察官偵查中及原審、本院審理中否認有何施用、持有第一級毒品海洛因犯行（第四一六號偵查卷第十九頁、原審卷第九九頁反面及本院卷），其於檢察官偵查中經採集尿液送驗，未呈毒品反應，亦有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心確認結果報告可稽（第四一六號偵查卷第二四頁）。惟依證人丙○○、戊○○所述華山路租屋處主臥房係被告使用及證人蔡利振之證述，並綜合前揭論述，至可認該包第一級毒品海洛因乃被告持有無疑。
被告辯稱其智能不足，國小老師曾建議去讀啟智班云云，被告之父甲○○於本院
亦稱以被告才智不足從事販毒業云云，然有無販賣毒品犯行與智能高低並無必然關聯性，被告係國中畢業，並曾經營修車廠達六、七年之久，已經甲○○證述在卷，被告顯有相當智能，所辯其智能不足犯此罪云云端無可採。
而販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且因毒品並無公定價格，每次買賣之數
量、價格，常隨買賣雙方交情深淺、需求量多寡、來源是否充裕、對行情之認知、可能之風險、毒品之品質、純度等因素而異其標準。從而販毒之利得，一般除被告坦承犯行外，委難得知實情。本案被告及證人丙○○、戊○○自審判後全盤否認販賣甲基安非他命，更不供述利得，又無法查知被告原取得甲基安非他命之確實重量、純度及價格，是無從精確算知被告販賣安非他命可獲利潤數額，然我國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為，此為國人共識，不論麻醉藥品管理條例或現行毒品危害防制條例，對吸毒、販毒行為均設刑罰明文，持有毒品者自會儘量隱晦其行為，避免毒品曝光遭查獲，實無無端攜出毒品交付他人之理，被告之父甲○○於本院證述九十三年五月間，被告甫結束其修車廠，正待業中，且因現金卡、金融卡、賭債等因素積欠債務，是被告是時經濟顯極困窘，如無所圖，實不可能將毒品贈與丙○○、戊○○二人施用，直言之，被告如無營利意圖，實無甘冒遭警臨檢查獲及遭丙○○、戊○○指認之危險，唆使丙○○、戊○○二人將毒品攜出交付他人，並因此提供毒品予丙○○、戊○○二人施用之理，賴、鐘二人並因此得自被告處取得毒品施用，三人具共同販賣毒品牟利意圖實至灼然。
公訴意旨另以：被告與共犯丙○○、戊○○共同基於販賣第一級毒品海洛因之概
括犯意聯絡，先由被告與買主聯繫購買海洛因之數量及交易地點後，再由被告以其所有之電子磅秤秤重，復以塑膠袋封口機將海洛因以塑膠袋封裝，又以衛生紙包妥，交由共犯二人負責前往送貨取款，販售價格為每包一千元至五千元不等，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴人認被告涉有右揭販賣第一級毒品犯行，無非係以前開共犯於警詢及偵查中之自白，與前述扣案之第一級毒品海洛因、電子磅秤、塑膠袋封口機、分裝袋及卷附法務部調查局鑑定通知書、通訊監察譯文表為其所憑論據。被告則堅決否認有何
販賣第一級毒品海洛因之犯罪事實，按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。經查戊○○於檢察官偵查中及於檢察官聲請羈押在原審法院訊問時，業已明確供述沒有送海洛因等語（第三一七八號偵查卷第十四頁、原審法院九十三年度聲羈字第九○號卷第八頁正面），公訴意旨所謂共犯戊○○業已坦承販賣第一級毒品之犯罪事實，並據此推論被告與之共同販賣第一級毒品，證據尚嫌不足。雖丙○○於檢察官聲請羈押及在原審法院訊問時供承曾於九十三年四月十日凌晨五、六時許，在郵局那裡交付海洛因給不特定男子，並收取三千元之款項云云（原審法院九十三年度聲羈字第九○號卷第六頁反面），惟對照其於檢察官偵查中籠統承認幫忙送海洛因給不認識的人，再收一千或三千元交給被告云云，此外別無任何關於販賣海洛因之具體情節陳述（第三一七九號偵查卷第八頁），嗣於原審法院審理中又堅詞否認上開犯行（原審卷第八一頁正面），是以共犯丙○○前後翻異其詞，尚非全無瑕疵可指。扣案之五包白色粉末，僅其中一包含有第一級毒品海洛因成分，毒品淨重亦僅零點四八公克，其餘四包則無毒品反應，已如前述，公訴意旨認扣得第一級毒品海洛因五小包，毛重十一點七公克等語，亦與事實有違，此部分既只有扣得微量之第一級毒品海洛因一包，能否謂被告係預先販入、分裝、藏放，再伺機賣出，其證明力實屬薄弱。扣案之第一級毒品海洛因數量既然微少，又僅一包，自不能逕認扣案之磅秤、封口機、包裝袋即係供販賣第一級毒品海洛因所用之工具。通訊監察譯文本院不作為認定事實之依據，前已說明，也無足認定被告販賣第一級毒品海洛因。是公訴意旨所憑證據尚不足以證明被告與丙○○、戊○○共同販賣第一級毒品海洛因，本院復查無其他積極證據足認被告確有公訴意旨所指之販賣第一級毒品海洛因犯行，應認被告此部分販賣第一級毒品犯行尚不能證明，被告僅構成持有第一級毒品海洛因犯行。然被告持有第一級毒品海洛因犯行，乃販賣第一級毒品海洛因之低度行為，本院既認定被告不構成公訴意旨所指之販賣第一級毒品犯行，爰變更起訴法條改依持有第一級毒品罪論處，又檢察官上訴意旨認被告持有磅秤、封口機、分裝袋等物，並持有海洛因，因認被告有販賣第一級毒品犯行而提起上訴云云，然毒品種類甚多，有毒品危害防制條例第二條可參，應難以被告持有足供分裝販賣毒品之器具及少量海洛因，即認定其有販賣第一級毒品犯行。
綜上論述，被告所辯未販賣第二級毒品，未持有第一級毒品云云，無非事後卸責
之詞，難以採信，本案事證明確，其販賣第二級毒品、持有第一級毒品犯行均堪認定，又丙○○固曾於九十三年四月十九日警訊指述於應訊日前約一年，曾以一至三千元代價向被告購買二次安非他命等語，然丙○○所述縱然屬實，其所謂被告販賣安非他命予伊之犯行應係約於九十二年四月間，與本案被告於九十三年四月間所犯者，已間隔達一年之久，且被告個人販賣安非他命予丙○○，與約一年後與丙○○共同販賣，主觀上犯意亦應有差別，顯係各別起意犯之，此部分既未經檢察官於起訴書載明，亦非起訴效力所及，本院無從審判，併此敍明。
三、按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品及同條項第二款經主管機關公告所定相類於安非他命之第二級毒品。被告與丙○○、戊○○販賣第二級毒品甲基安非他命共計十四次，核其所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪；被告無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○、戊○○多次，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪；被告持有第一級毒品海洛因一包，核其所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟此部分應係犯持有第一級毒品罪，已如前述，是此部分起訴法條尚有未洽，應予變更（按販賣第一級毒品如成罪，則持有第一級毒品之低度行為將為販賣之高度行為吸收，不另論罪，二者屬實質上一罪關係，變更起訴法條不妨礙事實同一性，且檢察官起訴書載明「乙○○將第一級毒品海洛因及．．．藏放在其所承租彰化市○○路○○○巷○○弄○○號二樓租屋處」，自應認被告持有第一級毒品海洛因之事實屬起訴範圍。），被告與丙○○、戊○○就上揭販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告為供販賣、轉讓第二級毒品之目的而持有毒品，其於販賣、轉讓前後持有第二級毒品之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後十四次販賣第二級毒品及多次轉讓第二級毒品犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，皆應各依刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪。被告係以犯轉讓第二級毒品罪為方法，而達其犯販賣第二級毒品罪之目的，二罪間有方法與目的之牽連關係，為牽連犯，應依刑法第五十五條規定從一重之共同連續販賣第二級毒品罪處斷。被告所犯販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，犯意各別，行為不同，罪名互異，應分論併罰。起訴書犯罪事實欄業已敘明「乙○○‧‧‧明知丙○○、戊○○均有施用第二級毒品安非他命惡習，竟以提供免費食宿及免費提供毒品供丙○○、戊○○施用為條件，而慫恿渠等加入乙○○販毒之行列」，檢察官於原審法院審理中亦當庭認轉讓第二級毒品安非他命部分係在起訴範圍（原審卷第一五五頁反面），是起訴書關於被告所犯法條雖漏載毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，本院仍應就此部分審判，附此敘明。原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按販賣毒品罪以具牟利意圖為必要，原審判決事實文記載被告與丙○○、戊○○有共同販賣第二級毒品甲基安非他命以賺取差價牟利之犯意，理由文卻未載明何以認定被告有牟利意圖，判決理由尚有不備；㈡按被告所有供犯罪所用之物應係指已具體供犯罪使用者言，本案扣案分裝袋（不包括內已裝有毒品者）經本院勘驗結果，均尚未曾使用，袋內並無任何粉末或其他物品殘留，有本院勘驗筆錄在卷，核屬被告所有，預備供分裝販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，原審就此等分裝袋依毒品危害防制條例規定宣告沒收之，亦有違誤（此參考最高法院九十二年度台上第五八七二號判決意旨）；㈢起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，原審就此部分改依同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪處斷，罪名既有不同，自應引用刑事訴訟法第三百條規定變更檢察官所引應適用之法條，此與裁判上一罪，全部事實經起訴，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，屬犯罪事實一部減縮者並不同（參考最高法院八十九年度台上字第二三九○號、八十八年度台上字第五五九一號判決意旨），原審誤認此屬犯罪事實減縮，認無須引用刑事訴訟法第三百條變更檢察官所引應適用之法條，尚有違誤，檢察官上訴意旨認被告犯販賣第一級毒品罪及認原審量刑過輕（詳后），被告上訴意旨否認犯罪云云雖均無可採，但原審判決既有如上瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，被告以提供住宿及毒品予其他共犯方式販賣毒品，惡性匪淺，到案後不肯坦認犯行，未見悔意，原應從重，惟念被告十四次販賣毒品所為僅一萬四千元，各次販賣分量尚少，且前未曾受罪刑之宣告，並參酌其他一切情狀，就被告所犯二罪分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。扣案之第一級毒品海洛因一包（毒品淨重零點四八公克，包裝袋重零點三五公克）、第二級毒品甲基安非他命十七包（驗餘淨重十四點八五九六公克），與顯然無法析離應視為查獲之毒品之包裝袋，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之；因販賣第二級毒品所得之現金一萬四千元，應依同條例第十九條第一項沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之電子磅秤一臺、塑膠袋封口機一臺為被告所有，且為供被告販賣第二級毒品所用之物，亦應依同條例第十九條第一項規定沒收，空分裝袋一包為被告所有，預備供販賣第二級毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收，至扣案非屬列管毒品之白色粉末四包，因不符法定沒收要件，自不得諭知沒收；在丙○○身上與在戊○○躲藏之陽台處扣案之第二級毒品甲基安非他命各一包，應在該二人所犯之案件宣告沒收銷燬，以符從刑附屬於主刑原則。
四、又檢察官上訴意旨認原審量刑過輕云云，然查被告除前已塗銷之少年非行及曾因施用毒品經觀察勒戒外，別無其他不法行為紀錄，本院認如判決主文所示有期徒刑之宣告及執行已足收懲儆教誨之效，爰不再予加重，檢察官此部分上訴尚無理由，併敍明之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國九十四年六月一日
臺灣高等法院臺中分院刑事第五庭審判長法官袁從楨
法官郭同奇法官姚勳昌右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪麗華中華民國九十四年六月二日毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第十一條第一項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
Ａ