最高法院87年度台上字第2013號民事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第2013號民事判決

裁判日期：民國87年08月28日

裁判案由：損害賠償

最高法院民事判決八十七年度台上字第二○一三號
上訴人 呂重光 被上訴人 徐興長
徐達吉 許塗 徐經權 徐郁芳 許達雄 許萬 元 許清泉 許月嬌 徐世昌 徐柏松 許崢嶸 共同訴訟代理人 蔡讚燁 右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年六月三日台灣高等法院第二審判決（八十四年度重上字第三八七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊與被上訴人許月嬌、徐世昌、徐柏松、許崢嶸之被繼承人 徐文鎮 及其餘被上訴人間，就坐落台北縣永和市○○○○○段下溪洲小段二八二地號土地（下稱系爭土地）訂有合建契約，詎被上訴人在合建契約尚未解除前，即與第三人在系爭土地上合建大樓，並已施工至一定進度。被上訴人依系爭合建契約應履行之義務，已成給付不能，伊自得解除該合建契約，並請求被上訴人賠償伊所受之損害新台幣（下同）七千六百萬零六千元等情。爰求為命被上訴人連帶如數給付並加計法定遲延利息之判決（第一審駁回上訴人之請求，上訴人就其中四千萬元本息部分，聲明不服提起上訴，原審駁回其上訴）。
被上訴人則以：上訴人遲未依合建契約履行興建，經伊限期催告，仍未履行，伊已解除合建契約。況上訴人業已兌領伊為返還合建契約保證金等所簽發之面額四百萬元、三百五十萬元支票二紙，亦應認兩造已合意解除合建契約。又上訴人依約須負責協調相鄰土地與系爭土地整體規劃共同建築，上訴人卻無法達成，給付不能係可歸責於上訴人。上訴人請求伊連帶賠償損害，並無依據等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：上訴人主張其與被上訴人許月嬌、徐世昌、徐柏松、許崢嶸之被繼承人徐文鎮及其餘被上訴人，訂有合建契約，被上訴人已與第三人在系爭土地上合建大樓，並施工至一定進度等事實，業據其提出合建契約書及續約書為證（一審卷證物袋），並為被上訴人所不爭，固堪信為真實。惟給付不能，不僅須有給付之義務，且該給付義務亦須達履行之程度，而不能履行時，始得謂之。若僅有給付義務，尚未達履行之程度時，不論該給付義務能否履行，均難謂給付已成為不能。本件依據系爭合建契約第七條所載內容「本合建之工程設計，雙方約定於相鄰十五米計劃道路開通時立即著手準備，並配合相鄰土地共同提出申請建築執照，由乙方（即上訴人）負責申請建築執照」，及該合建契約書所附建築配置圖（一審卷一二一頁）將系爭土地之相鄰土地一併規劃在內觀之，堪認上訴人須負責協調相鄰土地與系爭土地整體規劃共同建築。另上訴人在寄給被上訴人之一○七號郵局存證信函中，亦明白表示應配合相鄰土地共同提出申請建築執照（一審卷七八頁背面）。上訴人既負有協調相鄰土地與系爭土地整體規劃共同建築之義務，而相鄰土地所有權人迄未同意與系爭土地共同建築，又為其所不爭，則被上訴人依合建契約應提供系爭土地予上訴人興建房屋之義務，尚無須履行。故被上訴人雖已提供系爭土地與第三人合建大樓，並施工至一定程度，被上訴人依合建契約所負之義務，難謂已成為給付不能。上訴人本於給付不能損害賠償請求權，請求被上訴人連帶給付四千萬元及法定遲延利息，於法無據，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
按契約成立後，給付不能已確定者，縱履行期未屆至，亦屬給付不能。本件原判決認給付義務尚未達履行之程度時，不論該給付義務能否履行，均難謂給付已成為不能，因而為上訴人不利之判決，其法律見解自有可議。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又依卷附合建契約書及續約記載，原訂約地主為 許桃 ，許桃死亡後，參與訂立續約之許桃繼承人，除被上訴人許月嬌、徐世昌、徐柏松、許崢嶸之被繼承人徐文鎮，及其餘被上訴人外，另有 徐郁芬 一人，上訴人起訴何以未列徐郁芬為共同被告﹖上訴人如以被上訴人係繼承許桃合建契約法律關係之身分對之起訴請求（一審卷三、四頁、原審卷六一、六二頁），被上訴人是否均確為許桃之繼承人﹖有無其他繼承人﹖案經發回宜併注意查明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十八日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官黃秀得右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月九日