裁判字號：最高法院87年台上字第1995號民事判決
裁判日期：民國87年08月28日
裁判案由：代位請求返還履約保證金
最高法院民事判決八十七年度台上字第一九九五號
上訴人中國造船股份有限公司高雄總廠法定代理人 江元璋 訴訟代理人 湯阿根 律師
李昌明 律師 劉啟輝 律師被上訴人 薛坤松 右當事人間代位請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國八十六年十一月三日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十六年度上字第一六八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：第一審共同被告 許銀銘 即有慶工程行應給付伊新台幣（下同）一百七十萬元票款，業經判決確定在案。許銀銘以 恒愷 工程行為保證人，向上訴人承攬壁板、天花板保溫工程（下稱系爭工程），並提供八十三萬元為履約保證金，約定「承包商如得標此工程，而無法履行契約，則撤銷承包合約沒收履約保證金」，性質應為撤銷（解除）契約之預定損害賠償。許銀銘雖未完成系爭工程，惟上訴人未表示撤銷系爭合約，亦未重新進行招標，而交由保證人恒愷工程行繼續履行，並於契約所定期限完成系爭工程。因許銀銘怠於行使履約保證金返還請求權，爰依民法第二百四十二條規定，求為命上訴人給付許銀銘八十三萬元及遲延利息，由伊代位受領之判決（按原審為許銀銘敗訴判決部分，未據其聲明不服）。
上訴人則以：系爭工程進行期間，因許銀銘停工經伊催告履約，均置之不理，伊為免損害發生擴大，並求經濟，遂將未完結之工程，另交恒愷工程行承攬完成，工程款亦由恒愷工程行領取；依系爭工程合約附件「N5394壁板、天花板、保溫工程外包施工明細及檢驗基準」第七條第十六項約定，只需承攬人（不包括保證人）無法履行契約，即得沒收保證金，不以契約解除發生損害為要件。本件沒收保證金之條件成就，伊依約沒收保證金，於法有據等語。資為抗辯。
原審以：許銀銘以恆愷工程行為保證人，向上訴人承攬系爭工程，並提供八十三萬元履約保證金；因許銀銘停工，未完結之工程由保證人恒愷工程行於契約期限屆滿前繼續完成，經上訴人驗收合格，並領取工程款等情，有系爭工程合約、施工說明、檢驗基準、工程外包請款單、分包工程完工證明單可稽，上訴人亦不爭執，堪信屬實。系爭工程合約書之附件外包施工說明書第七條第十六項載：「承包商如標得此工程，而無法履行契約，則撤銷承包商合約沒收保證金，及再行招標之金額，由原得標之承包商負責賠償」等字樣，其約定文義，須承包商無法履行契約，經撤銷合約（應係解除契約之意），上訴人始得沒收保證金，及請求賠償再行招標之損害。上訴人所謂，只要承包商無法履行契約，即得沒收保證金，不以契約解除及發生損害為要件云云，自無足採。系爭工程因承包商許銀銘未完工，上訴人於民國八十四年六月十二日以函通知許銀銘，並以副本通知保證人恒愷工程行，須於八十四年六月十六日派人施工，復於八十四年六月二十六日再次通知許銀銘及保證人恒愷工程行，表示『務必於八十四年七月三日以前至本廠協商派員施工事宜，否則將依工程合約第二十二條違反合約之條款處理』之旨，而系爭工程約定於八十五年二月一日前完成，保證人恒愷工程行於契約期限屆滿前之八十五年一月三十日代許銀銘完工，經上訴人驗收合格，為上訴人所自認並自承系爭工程合約未經撤銷（解除），無從重新招標，而直接交保證廠商完工。準此，系爭工程保證人恒愷工程行完成該工程，自非基於另一獨立之工程承攬合約。既承包商許銀銘未完成之工程部分，由保證人恒愷工程行於接獲上訴人通知後，按約完成，且系爭工程合約未經上訴人解除。上訴人辯稱，其得沒收許銀銘所繳交八十三萬元保證金云云，與契約所定不合。又系爭工程未再重新招標，直接由保證人於契約期限內完工，經上訴人驗收合格，上訴人自無損害，其對許銀銘，亦無損害賠償請求權之可言。被上訴人主張，上訴人應將該履約保證金八十三萬元發還承包商許銀銘云云，自屬可採。許銀銘應給付被上訴人一百七十萬元票款，有台灣高雄地方法院八十四年度雄簡字第二三四二號給付票款民事確定判決可稽，許銀銘怠於向上訴人行使該八十三萬元履約保證金之返還請求權，被上訴人代位許銀銘請求上訴人給付許銀銘該八十三萬元履約保證金及其遲延利息，並由被上訴人代為受領，於法有據。因而將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其聲明，經核並無違誤。上訴論旨，仍執前詞，並就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決對其不利部分不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年八月二十八日
最高法院民事第三庭
審判長法官范秉閣
法官朱建男法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月十一日