裁判字號：臺灣高等法院101年聲再字第174號刑事裁定
裁判日期：民國101年04月30日
裁判案由：侵占等
臺灣高等法院刑事裁定101年度聲再字第174號再審聲請人即受判決人 徐明聖 上列聲請人因侵占等案件，對於本院99年度上易字第1093號，中華民國100年9月6日第二審確定判決（第一審案號：臺灣板橋地方法院97年度易字第2291號、98年度易字第742號，起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第12039號；追加起訴案號：97年度偵字第23240號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、再審聲請意旨略以：㈠聲請人於威祺公司之任職期間僅至民國（下同）96年3月止，同年4月起，聲請人即未在威祺公司任職，此觀威祺公司給付之薪資僅至96年3月即知（告訴人每月之薪資係於次月分為本金及獎金二次支付，譬如96年3月份之薪資係於96年4月4日及同年月18日二次支付，見聲證５），則聲請人自96年4月後於網路上販售Oakley商品之行為，即不違反職員服務切結書第4條所載「兼任」之規定，且聲請人所為之背信犯行終了日期應為96年3月31日止，而非原審所認定之96年4月24日以後，故聲請人所犯背信罪刑部分，當有中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條1項第3款之適用，應就有期徒刑捌月減為有期徒刑肆月，始為適法之判決。㈡原判決以證人 柯政鞍 、 林致修 、 鍾政光 之證詞，證明聲請人徐明聖購得附表一編號１至３之太陽眼鏡；證人 胡嘉韻 之證詞，證明附表一編號４之太陽眼鏡係聲請人贈送予證人；告訴代理人 蔡明清 之證詞，證明附表一編號１至４之太陽眼鏡係告訴人公司獨家代理之商品，聲請人徐明聖於拍賣網站販售之價格約市價之6折及以被告所經營之雅虎奇摩拍賣網站資料，標示「我發誓這裏最便宜」、「全球最低價」字樣之網頁列印資料，證明聲請人徐明聖於網站販售之商品為市面上最便宜等證據，認定聲請人徐明聖犯有侵占罪，然上揭證據皆為間接證據，並無任何直接證據可證明附表一編號１至４之太陽眼鏡，係聲請人徐明聖自告訴人公司取得，現聲請人徐明聖提出美夢隱形眼鏡有限公司（下稱為美夢公司）以[email protected]信箱，在雅虎奇摩拍賣開立販售Oakley商品賣場之網頁資料顯示，美夢公司於該網站亦宣稱「我發誓我們最便宜」等語，足見聲請人徐明聖於拍賣網站中「我發誓這裏最便宜」、「全球最低價」等字樣，確實為一般拍賣網站常見之宣傳手法，又聲請人徐明聖曾向美夢公司購買Oakley商品，折扣從市價3.3折至5.8折不等，平均折扣約為4.5折，且若聲請人選擇面交方式取貨，每件商品尚可減100元，足見聲請人確實有可能以6折之價格，甚至低於6折甚多之價格向其他通路購得Oakley之商品，原判決認定聲請人徐明聖有罪之上揭證據，充其量僅不過能證明聲請人徐明聖販售或贈與給證人如附表一編號１至４所示之太陽眼鏡，與告訴人所販售之太陽眼鏡係同一款式，故原判決竟單憑告訴人片面之臆測，即以聲請人無法提出附表一編號１至４太陽眼鏡之合法來源證明，及證人柯政鞍、林致修、 鐘政光 、胡嘉韻及告訴代理人蔡明清之證詞，均無法證明附表一編號１至４之太陽眼鏡係聲請人徐明聖自告訴人處侵占，實已違反論理法則，就此原判決顯已違背法令。㈢原判決另認聲請人犯有刑法之背信罪，無非以聲請人自91年6月起至96年4月止，係擔任告訴人威祺公司之北區百貨公司業務經理乙職，且於90年7月1日簽署職員服務切結書，該切結書第4條載有「不得在外兼任與本身業務相關之工作」之規定，而聲請人徐明聖自94年1月起至96年4月底止，於雅虎奇摩拍賣網站申請帳號，販售與告訴人所代理銷售相同之「Oakley」商品，已違反前揭切結書第4條之約定，屬違背任務之行為，惟於網路上拍賣商品之行為，究係違背何任務，單就告訴人所提出之人員保證書、任職同意書、職員試用同意書、職員服務切結書等文件，均係聲請人於90年7月2日至威揚有限公司所簽署，無法依前述切結書認定聲請人對於告訴人威祺公司有何義務，且觀諸告訴人提出之職員服務切結書等文件，係遭人於事後將「威揚限公司」之「揚」字畫去，另於旁邊書寫一「祺」字，並蓋上告訴人威祺公司之印章，此是否即可認定聲請人同意告訴人威祺公司以威揚公司之相關規定來約束聲請人，不無疑問，原判決就職員服務切結書等證據之採認顯有證據與理由之矛盾，就此可知，原判決確有理由矛盾之判決違背法令。㈣原判決認定聲請人就附表一編號１至４之太陽眼鏡以外之物不構成業務侵占之原因，於判決書略載以「公訴人並具體指出威祺公司SOGO百貨復興店究竟女曾遺失過何項商品及數量，以及被告徐明聖究竟係侵占了SOGO百貨復興店內的何項商品，亦提出威祺公司該營業點經盤查發現商品遺失之相關證據，或向警方報案失竊之紀錄，以資佐證」、「前揭證述至多僅足證明被告徐明聖確有經手向威祺公司京華城店調貨及有權修改威祺公司之調貨、銷貨電磁紀錄乙事，並無法證明被告徐明聖在京華城營業據點所調到的貨卻未撥入威祺公司其他營業據點而將該貨品侵占入己」、「上開證述至多僅足證明被告徐明聖有向南區調貨乙事，其並未證述被告徐明聖向其調走貨物後即將之侵占入己．．證人 吳鴻軒 及告訴人代理人自始並未曾提出其等認為與本案被告徐明聖侵占商品而修改的調撥憑單，以資佐證被告徐明聖確曾向他區調借貨品後侵占入己乙事。又倘被告徐明聖有侵占告訴人公司之貨物，則何以告訴人公司每個月盤點，並開主管會議時，未曾在該會議中提出經被告徐明聖修改、刪除的相關書面資料？」、「證人 吳政遠 既未親身見聞被告徐明聖有何刪除調撥紀錄行為，且未能具體指明被告徐明聖在網站上所販售之商品究竟係那件商品屬於威祺公司之樣品而未正式在市場銷售，故其前揭證詞尚不足做為對被告徐明聖不利認定之證據」、「威祺公司ATT專櫃在撤櫃前，經例行性盤點之庫存並無異常短少之情形，而其離職後亦未被通知ATT專櫃有大額盤差損失之情事，故並無積極證據足證被告徐明聖於撤櫃前之93起至95年底期間，有何侵占威祺公司所有之ATT專櫃內之商品犯行」、「告訴人既未提出任何威祺公司總倉庫進貨至ATT專櫃倉庫存放之商品數量原始紀錄、或電腦歷史存檔資料、歷次盤點庫存之紀錄表，甚或在該公司其他營業據點之盤點資料以以資比對查核，則
ATT專門店倉庫內之貨物盤虧數量，究係某一時期的盤虧或日積月累的盤損總數？又該盤差數量是否因該ATT店內品被調撥出至其他營業據點漏未登錄，而造成告訴人公司其他營業據點存盤盈之情形？均有未明」，可知，告訴人指摘聲請人犯有業務侵占之罪嫌，均以其個人之臆測或推論，並未提出任何直接證據供原審調查，足見無論告訴人或公訴人，均未盡舉證責任。況原判決亦肯認：「至多僅足證明以系爭拍賣網站帳號戶販商品係與告人公司進口之「Oakley」品牌商品，在品名及型號上相同，屬同類型商品，但並無法用以證明系稱拍賣網站帳號所販賣商品即係源自於被告徐明聖以侵占告訴人公司物品而來」、「在前揭拍賣網站帳號所刊登販售之商品，既係全球各地販售之商品，既係全球各地都有販售之商品、非專為臺灣總代理而設計之商品，是以，單從拍賣網站上所刊登之訊息，並無法判斷被告徐明聖在該網站販售商品的來源」、「縱退步言之而認被告徐明聖在拍賣網站上所販售之『Oakley』確係由告訴人公司所獨家代理進口，則告訴人進口後，將之出售予不特定消費者購得，該等商品即已可於市面上流通，故倘若該不特定消費者嗣後將之專售或贈送他人，則被告徐明聖輾購得，再由其在前揭拍賣網站轉售他人，乃屬可能」等語，可知原判決於此亦認同告訴人所提出之證物僅能證明聲請人所販售之商品與告訴人所販售之商品，在品名及型號上相同，屬同類型商品，但無法證明係聲請人自告訴人威祺公司侵占所得。且告訴代理人蔡明清亦自認於被告網站上拍賣之商品，並非臺灣總代理而設計之商品，亦即來源並非僅得自告訴人處取得，且一旦流通於市場，聲請人自可於其他消費者處購得，然原判決卻於附表一編號１至４之太陽眼鏡為相反之認定，原判決就此顯有判決理由前後矛盾之違誤。㈤又原判決關於附表一編號１至４對於聲請人侵占眼鏡時間點之認定均無法確定，前後嫌疑之時間約3年，在告訴人或檢察官均無法舉證說明聲請人侵占附表一編號１至４之實際時間下，無法證明各行為係犯意個別，自應對聲請人論以較有利之接續犯之認定，而論以一論，原判決就此亦有違背法令之違誤。綜上所述，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款之規定聲請再審云云。
二、按法院認為無再審理由者，應以裁定駁回之。經前項裁定後，不得更以同一原因聲請再審。刑事訴訟法第434條第1項、第2項定有明文。
三、經查：本件再審聲請人徐明聖聲請再審意旨所指㈡至㈣部分，前經向本院聲請再審，業據本院以101年聲再字第8號裁定聲請再審不合法或無理由而駁回其聲請在案，有上開裁定附卷可憑。茲再審聲請人於本院以實體上無理由駁回其再審之聲請後，復以同一原因聲請再審，揆諸前開規定說明，顯然於法不合，亦應予駁回。至聲請意旨所指㈠、㈤部分，乃原判決適用法律是否違背法令而屬非常上訴之範疇，且與刑事訴訟法第420條各款、第421條所定之法定再審事由無涉，此部分之請求於法亦屬無據，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第433條、第434條，裁定如主文。中華民國101年4月30日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官陳珮茹中華民國101年4月30日