裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第386號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第三八六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度易字第一三○四號中華民國九十二年一月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第四００二號），提起上訴（併辦案號：同署九十二年度毒偵字第七○八號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○有煙毒、違反麻醉藥品管理條例及竊盜等前科。其於民國（下同）九十年間所犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十一年六月十五日執行完畢。又其前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，再送強制戒治保護管束期滿，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十一日，以八十八年度戒毒偵字第二七號不起訴處分確定。仍不知悔改，復基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於九十一年七月二十日晚上某時，在屏東縣佳冬鄉石光村三民三巷十七之四號住處，及於九十一年十二月二十六日二十時許，在其上開住處後方檳榔園工寮內，施用第二級毒品安非他命各一次。嗣先於同年七月二十三日凌晨三時十五分許，騎乘車號000－000號機車附載 曾進群 （由檢察官另案偵辦）行經屏東縣○○鎮○○○道路與三春路口時，因形跡可疑而為警盤查，經警採尿送驗發覺；又於九十一年十二月二十九日十二時三十分許，在其住處經警採尿送驗再次發覺。
二、案經屏東縣警察局潮州分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及屏東縣警察局枋寮分局移送檢察官聲請併案審理。
理由
一、右揭事實，已據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，且被告於九十一年七月二十三日、同年十二月二十九日經警採尿送驗結果，發現確有甲基安非他命陽性反應，此有屏東縣衛生局九十一年七月二十六日屏縣衛檢六字第九一０二０九號、九十二年一月十五日屏縣衛檢字第九二○○○四號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可憑。又被告前因施用毒品案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，再送強制戒治保護管束期滿，由台灣屏東地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十一日，以八十八年度戒毒偵字第二七號不起訴處分確定（見九十一年度偵字第四○○二號卷第二十七頁），有該不起訴處分書、台灣高等法院被告全國前案紀錄表、全國施用毒品案件記錄表各一份在卷可證，被告於檢察官依毒品危害防制條例第二十條第二項規定為不起訴處分後五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，有被告全國刑案資料查註紀錄表在卷足憑，本件事證已明，被告之犯行應堪認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，被告持以施用，核其所為係犯同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，並進而施用之，其持有之低度行為為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告二次犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯。被告於九十年間曾犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十一年六月十五日執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑。又併案部分與起訴事實有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。
三、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查，原審未及就併案部分一併審理，自有未合，被告上訴意旨執此而指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告之前科資料，其戒絕毒癮之意志力不堅，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案安非他命二小包（共計０‧九公克）雖係警方攔檢盤查時，於距離現場三公尺處之路旁草叢中所扣得，被告堅決否認為其所有，並指稱該物為曾進群所有，且扣案安非他命係放置在大衛杜夫牌之香菸盒內，此有卷附偵查報告及照片數張可證，參以證人曾進群於偵訊供稱：「我是吸大衛杜夫牌香菸，被告是吸長壽的」等語，足見被告所稱該毒品係曾進群所有，尚非無據，因此扣案安非他命二小包應由曾進群施用毒品案中另為處理，本件爰不為沒收銷燬之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官梁雅華中華民國九十二年六月二十六日附錄：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。