裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年家上字第89號民事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度家上字第八九號
上訴人甲○○被上訴人乙○○原右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十一年五月三十一日臺灣高雄地方法院九十一年度婚字第七一○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國（下同）七十八年五月七日與被上訴人結婚。上訴人曾於九十一年間對被上訴人訴請離婚，經原審法院以九十一年度家調字第一一六號（以下簡稱系爭調解案件）調解結果，被上訴人同意返家履行同居義務，同居方式為被上訴人應於每週六、日返回兩造位於高雄縣○○鎮○○里○○○街○○○巷一七之四號七樓之住所（以下簡稱系爭住所）履行同居義務，上訴人遂撤回起訴。但被上訴人迄今仍藉故不履行同居，係遺棄上訴人在繼續狀態中。又被上訴人曾揚言將放火燒掉上訴人現居住之系爭住所，此種恐嚇行為，造成上訴人心理上之負擔，且兩造已分居二年，上訴人身心受難，影響工作情緒及生活品質甚巨，爰依民法第一千零五十二條第一項第五款或同法條第二項之規定，請求判決准與被上訴人離婚。（原審判決上訴人敗訴）上訴聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡請求判決准予上訴人與被上訴人離婚。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：被上訴人於系爭調解案件調解後，即依約定於每週六、日攜帶子女返回兩造之系爭住所位同居。被上訴人僅於九十一年四月五日至四月七日，因上訴人告知值班不回家而未返回系爭住所、九十一年四月十三日至十四日，因母親左手受傷，需被上訴人照料而未返回系爭住所、九十一年四月二十日至二十一日，因上訴人表示不願至高雄市前鎮區接被上訴人，故未返回系爭住所、九十一年四月二十七日至二十八日，因上訴人告知加班不回家而未返回系爭住所，九十一年五月四日因被上訴人以手機聯絡上訴人，無人接聽，嗣再利用手機聯絡，因被上訴人關機未能聯絡上而未返回系爭住所，故被上訴人未返回系爭住所同居均有正當理由，並無惡意遺棄上訴人之意思。又被上訴人雖曾於電話中對上訴人之姊姊 徐如蘭 表示要放火燒房子，但那是氣話，並未有放火燒房子之舉，上訴人是藉故提出離婚訴訟等語置辯。於本院聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
三、查，上訴人主張兩造於七十八年五月七日結婚，為夫妻關係。上訴人於九十一年三月三日具狀向原審法院對被上訴人訴請離婚，經原審法院以系爭調解案件調解結果，被上訴人同意於每週六、日返回系爭住所履行同居，上訴人遂撤回該離婚案件等情，有戶籍謄本乙份在卷可稽，且為被上訴人所不爭執，復經本院調閱上開民事卷查核屬實，自堪認上訴人之上開主張為真實。又上訴人主張被上訴人同意返家履行同居後，未曾返家履行同居之義務，係惡意遺棄上訴人，且被上訴人曾揚言將放火燒掉上訴人所居住之系爭住所，造成上訴人心理上之負擔，及兩造已分居二年，兩造間之婚姻已有重大事由，難以維持云云，被上訴人則以前揭情詞置辯。茲應審酌者為被上訴人有無惡意遺棄上訴人？及兩造婚姻有無重大事由，難以維持之情形？就此兩點分述如下：
（一）按民法第一千零五十二條第五款，所謂夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，係指夫或妻無正當理由，不盡同居或扶養之義務而言。又所謂不盡居之義務，不僅須有拒絕同居之客觀事實，並須有拒絕同居之惡意存在，始屬相當。查，被上訴人係於九十一年三月二十五日在原審法院審理系爭調解案件時，同意返家履行同居，距上訴人提起本件訴訟之日期即九十一年四月二十二日僅一個月餘，在此期間，逢星期六及週日之日期為九十一年三月三十日及三十一日、九十一年四月六日及七日、九十一年四月十三日及十四日、九十一年四月二十日及二十一日，共計四次，其中九十一年四月五日至四月七日，被上訴人因上訴人值班而未返回系爭住所乙節，為上訴人所不爭執，上訴人既因值班未能返回系爭住所居住，則被上訴人自無返回系爭住所履行同居義務之必要，故被上訴人於九十一年四月五日至四月七日未返回系爭住所履行同居，應屬有正當理由；九十一年四月十三日至十四日，被上訴人未返回系爭住所，係因被上訴人母親左手受傷，需人照顧，而被上訴人無其他兄弟姊妹可資替代等情，業據證人即被上訴人母親 楊黃秀英 於原審證述屬實，且為上訴人所不爭執，自堪認為真實，是被上訴人於九十一年四月十三日至十四日未返回系爭住所履行同居，亦應認正當理由；又被上訴人主張九十一年四月二十日及四月二十一日係因上訴人不願至高雄市前鎮區接伊及小孩返回系爭住所，而未返回系爭住所等情，為被上訴人所不爭執，足見當日，兩造就如何返回系爭住所發生爭執，故被上訴人未返回系爭住所，此乃屬偶發事件，亦難謂被上訴人有何惡意遺棄之故意；至於九十一年三月三十日及三十一日，被上訴人稱其有返回系爭住所，上訴人於原審亦主張被上訴人有回去一次（見原審卷第九頁），足認被上訴人確曾於九十一年三月三十日及三十一日返回系爭住所。綜上，尚無證據足資證明被上訴人有拒絕履行同居之惡意存在，亦無拒絕同居之客觀事實，是依首揭說明，上訴人以被上訴人惡意遺棄為由訴請離婚，即屬無據，不予准許。
（二）次按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，同條第二項定有明文，此項關於夫妻請求裁判離婚事由之概括規定，使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性，此亦係考量避免婚姻形骸化而導入破綻主義於離婚事由中之立法。依同上條文第二項但書規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為求公允而設，故夫妻雙方均須負責時，應先比較雙方之可歸責程度孰輕孰重，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，反之，則否，始符公平。查：（一）上訴人主張被上訴人曾揚言將放火燒掉上訴人現居住之房屋云云，業據證人即上訴人之姊徐如蘭於原審證述明確，且為被上訴人所承認，固堪認屬實，惟證人徐如蘭於原審證稱：當時被上訴人之情緒不穩等語，足見被上訴人於當時情緒不穩、較為激動，致不慎脫口而出，且嗣後未再說出任何類似之話語，故被上訴人主張是一時氣話而已，尚堪採信。依常情而言，夫妻間長期相處，爭執在所難免，尚難因被上訴人一席氣話，即認兩造間婚姻已達難以維持之程度。
（二）上訴人主張被上訴人已二年未返回系爭住所同居，兩造婚姻已難以維持云云。經查，上訴人於九十年間曾對被上訴人訴請履行同居，於原審法院以九十年度婚字第七四五號履行同居一案審理時，被上訴人曾當庭表示願意依往例於每週六、日返回系爭住所與上訴人同居，卻遭上訴人拒絕等情，有該民事判決書乙份在卷可稽，嗣原審法院判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，本院以九十年度家上字第一一六號審理結果，亦認被上訴人有不能同居之正當理由而判決駁回其上訴，有民事判決書乙份在卷可參，故縱如上訴人所主張被上訴人已二年未返回系爭住所同居云云屬實，亦因上訴人曾拒絕被上訴人返回系爭住所與之同居，此乃可歸責於上訴人，被上訴人應有不能同居之正當理由，依前揭說明，上訴人以兩造間分居兩年，其等婚姻難以維持，訴請離婚，亦無理由。
四、綜上所述，上訴人以遭被上訴人惡意遺棄及兩造婚姻有重大事由，難以維持為由，訴請離婚，均無理由，應予駁回。原審駁回上訴人離婚之請求，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官徐文祥~B3法官鄭月霞右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官魏文常中華民國九十二年六月二十五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。