裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上易字第651號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：竊盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上易字第六五一號
上訴人甲○○即被告右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度易字第二六三二號，中華民國九十二年三月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第九Ｏ七八號、九十一年度偵續字第五四號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾因竊盜案件，經法院於民國八十七年九月二十九日，判處有期徒刑三月，緩刑三年，於八十七年十月三十一日確定。詎甲○○仍不知警惕，其明知坐落高雄縣○○鎮○○○段地號第一二四八地號土地（下稱：系爭土地）， 係伊 與其兄丙○○、姐 郭媛色 、弟乙○○等四人公同共有之祖產，未經全體公同共有人之同意，不得在系爭土地為挖取土石之處分行為，詎甲○○以開挖養魚池為名，未經他公同共有人之同意，自九十年九月七日起，以新台幣（下同）二十萬元之代價，由不知情之 鄭東鑫 承包，在系爭土地開挖魚塭，因鄭東鑫無適當之重型機具，乃轉包予不知情之次承攬人 張敦仁 ，張敦仁再交由不知情之 張敏峰 （張敦仁之子）、 劉國民 （張敦仁所僱用），在現場使用怪手挖土機施工（以上四人均成年人，均經檢察官不起訴處分確定），計在系爭土地上開挖如高雄縣旗山地政事務所九十一年十一月八日複丈成果圖所示標明Ａ區（池塘）一千六百四十八平方公尺、Ｂ區（土石堆）六十七平方公尺、Ｃ區（廢物堆）八十平方公尺等範圍，合計面積達一千七百九十五平方公尺，平均深度至少二公尺深之大型窟洞，甲○○於同上九十年九月七日起將陸續挖取出與土地分離，具有財產價值之土石，旋基於單一整體意圖為自己不法所有之包括犯意，利用前揭不知情之鄭東鑫、張敦仁、張敏峰及劉國民等成年人，接續予以盜取，分別載運至燕巢鄉深水地區實踐大學校舍工程工地或雲夢山太子行宮（詳細地址不明）等處，做為營建工程填實之土方，前後計盜取約三千五百九十立方公尺之土石得手（即面積一七九五平方公尺╳平均深度二公尺＝三五九０立方公尺）。嗣於九十年九月二十四日，因鄰人通報其他共有人郭媛色、丙○○、乙○○，系爭土地遭盜挖開採土石情事，經報警於當日十一時許，在系爭土地現場查獲挖土機駕駛張敏峰、劉國民，並循線得知上情。（甲○○因未於限期內將系爭土地恢復原狀，另觸犯區域計畫法部分，業經原審判處拘役伍拾日確定。）
二、案經丙○○、乙○○（郭媛色於第一審辯論終結前已撤回告訴）訴請高雄縣警察局旗山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於右揭時地，未經公同共有人全體同意，而在系爭土地上由不知情之鄭東鑫承包，挖取如前所述範圍之土石等事實，於警訊、偵查、原審及本院審理中均坦白承認，惟另辯稱：伊有系爭土地四分之一持分，伊所挖取部分，並沒有超出伊擁有部分，伊無竊盜意思云云。經查：
（一）系爭土地確為被告及告訴人丙○○、乙○○及被害人郭媛色等公同共有之事實，業據被告供承屬實，復有系爭土地之土地登記謄本一份在卷可憑，自堪認為真實。而刑法第三百二十四條第二項規定：「於直系血親、配偶、同財共居親屬間或其他五親等內血親或三親等內姻親之間，犯竊盜罪章之罪者，須告訴乃論。」，本件被告與告訴人丙○○、乙○○及被害人郭媛色等人為親姊弟之二親等旁系血親關係，業據被告及丙○○、郭媛色、乙○○等人均供稱屬實，而被告所涉犯前揭竊盜系爭土地土石之犯行，其被害人自為系爭土地之公同共有人即丙○○、郭媛色、乙○○等人，是參照前揭法條規定，本件須有被害人提出告訴為前提要件，查郭媛色於警訊中提出告訴後，嗣於原審審理中當庭陳稱：伊不願再告了等語（見原審卷第二十四頁），表示欲撤回告訴之意，惟丙○○及乙○○於警訊中則已明確表示對被告提出竊盜罪之告訴等語，是被告竊盜系爭土地土石之犯行，已由公同共有人之丙○○及乙○○表示提出告訴，已符合訴追條件，先予敘明。
（二）前揭被告確有未經系爭土地公同共有人丙○○、郭媛色、乙○○等人之同意，由不知情之鄭東鑫承包挖取系爭土地土石之事實，除據被告坦承屬實外，亦經告訴人丙○○、乙○○及被害人郭媛色等人分別於警訊、偵查及原審中均指訴明確，而鄭東鑫再轉包予張敦仁，張敦仁再交由張敏峰及僱用劉國民在現場施工，亦據證人鄭東鑫、張敦仁、張敏峰、劉國民等人分別於警訊、偵查及原審審理中證述之情節相符，並有現場照片影本十七張在卷可參，且經原審督同高雄縣旗山地政事務所測量技士，至系爭土地現場勘驗無誤，並製有九十一年十一月八日勘驗筆錄、現場照片八張及現場複丈成果圖（分見原審卷第二十七頁至第二十九頁、第五十一頁）附卷可憑，而複丈成果圖所示，現場開挖之範圍均在系爭圓潭子段第一二四八地號土地上，開挖範圍包括Ａ區（積水盈尺現呈水塘）一千六百四十八平方公尺、Ｂ區（現堆存土石）六十七平方公尺及Ｃ區（現堆置廢棄物）八十平方公尺，面積合計一千七百九十五公尺。另開挖之探度大部分約二公尺、小部分有三公尺深，亦據被告供明在卷（見原審卷第三十三頁背面），可見平均深度至少二公尺，準此，被告開挖竊取之土石應有三千五百九十立方公尺之數量，亦堪認定。
（三）被告雖辯稱：伊有系爭土地四分之一持分，伊所挖取部分，並沒有超出伊持分云云，惟查，系爭土地為公同共有，且被告及告訴人等並未成立分管契約之事實，業據被告及告訴人等均供述屬實，而數人基於公同關係而共有一物者，依民法第八百二十七條第二項之規定，各公同共有人之權利，既係及於公同共有物之全部，而土石本屬土地之成分，一旦經開採而與土地分離，即屬獨立之動產，依現今之社會經濟情狀，具有相當財產價值，是被告雖係系爭土地之公同共有人之一，但被告未經全體公同共有人同意，即任意挖取系爭土地土石，並做為營建工程填實土方之用，自已侵害其他公同共有人之所有權，且被告主觀上有為自己不法之所有意圖甚明，並應構成竊盜罪無疑（最高法院五十一年度台上字第六八五號判決參照），是被告前揭所辯，不足為採，本件事證明確，其有上揭竊盜之犯行，足堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。被告客觀上雖有自九十年九月七日起（此據被告於警訊時自承在卷）至同年九月二十四日止之竊盜行為，但被告自始即基於單一整體之包括犯意，針對系爭土地上所挖取之土石接續予以竊取，應為接續犯。又被告竊取土石之範圍，僅在系○○○鎮○○○段第一二四八號土地內，此據原審至現場勘驗明確，並有卷附之複丈成果圖在卷可憑，是公訴意旨認被告竊取土石之範圍包括同段第一二四七地號土地，容有誤認，惟此部分為公訴人起訴被告竊盜犯行之一部分，故此部分不另為無罪之諭知。又被告利用不知情之成年人鄭東鑫、張敦仁、張敏峰、劉國民等人犯罪，為間接正犯。又被告所犯上開竊盜犯行與所犯經判決確定之區域計畫法犯行，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。公訴人雖認被告所犯上述二罪，係想像競合犯，然查，被告係為開挖養魚池（此業經被告於警訊時自承屬實），而違反系爭土地之使用規定予以挖取土石，並予竊取得手後，嗣因主管機關之高雄縣政府，以九十年十月八日九十府地用字第九ＯＯＯ一六九九六五號函令被告應於九十年十一月十日前拆除地上物並恢復土地原狀，因被告未依限辦理而違反區域計畫法第二十二條之規定，足見被告前揭竊盜犯行與違反區域計畫法之犯行，並非同一行為，自無想像競合犯可言，公訴人前揭認定，尚有未洽；又被告所犯上開二犯行，亦無方法目的或原因結果之之牽連關係，併此敘明。
三、原審以被告所犯前揭竊盜犯行，事證明確，適用刑法第三百二十條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條規定，及審酌被告竊取土地面積甚廣，復無力回填恢復土地原狀，致其他公同共有人面臨鉅額損失，犯罪所生損害非輕，並念及被告精神狀態不甚穩定（此據被害人郭媛色於原審審理中陳明），容易因思慮欠週而陷法網，及郭媛色念在同胞手足不願追究等情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。原審認事用法，核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨雖執前詞，否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、被告違反區域計畫法部分，業經原審判處罪刑確定，但尚未送執行，一併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官梁雅華中華民國九十二年六月二十六日附錄法條：
中華民國刑法第三百二十條
(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。