裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年再字第51號民事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度再字第五一號
再審原告丙○○訴訟代理人 楊昌禧 律師複代理人 蘇俊誠 律師再審被告高雄市第二信用合作社法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
陳烱雲 律師右當事人間第三人異議之訴事件，再審原告對於中華民國八十九年六月七日本院八十七年重上字八五號確定判決，提起再審之訴，本院判決如左：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告起訴主張：本案證人 張景棠 於八十九年六月七日原確定判決後，在九十年十一月十八日另案本院九十年度重上字第九八號確認本案系爭不動產建物所有權事件供承：「（上訴人主張系爭房屋的產權，歸他所有有何意見﹖）沒有。」、「房子賣給上訴人時的狀況﹖一、二、三樓的地板都已完工，樑柱都已蓋好了，管線都已預留好，但還沒有安裝，內部有臨時的樓梯，當時是打算蓋到五樓。」等語在卷。足證系爭建物（即原確定判決附表編號三、四、五）在張景棠售予再審原告時，並無法遮風蔽雨供人居住，顯非不動產，於交付時，即由再審原告取得該建物之所有權，且本案證人對於再審原告之所有權亦不爭執至明。該證據為達到本案裁判上之公平正義唯一之途徑，原審竟未依再審原告之聲請調查證據，現經再審原告查得該積極有利之證據。又建築物是否具有使用上及構造上之獨立性，應依建築法第七十條之規定認定之，原確定判決之認定，顯然違背建築法第七十條第一項之規定，自有適用法規顯有錯誤之違背法令。又該證人張景棠在本案却再三任意主張其為本件系爭建物之所有人云云，前後主張不一，顯然在左右法官之心證。因此再審原告在原確定判決後發見未經斟酌之證物或得使用該證物者（即證人張景棠於另案中之自認），且該供述如經斟酌應可受較有利益之裁判。綜上，前審確定判決即有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之再審事由等情，並聲明：
㈠台灣高雄地方法院八十七年度訴字第二七二號民事判決及臺灣高等法院高雄分院八十七年度重上字第八五號民事判決均廢棄。
㈡台灣高雄地方法院八十五年度執全字第三五二五號假扣押執行事件，及同院八十
六年度執字第二四四八八號，再審被告與訴外人 陳漏來 間因拍賣抵押物強制執行事件中，就㈠坐落高雄市 林德官 三三七五之一、三三七八之二地號上未辦理所有權第一次登記建物建號一九九五七號即門牌高雄市○○區○○○路（未編門牌）鋼筋混凝土造五層樓房壹棟，面積第一層五一‧五平方公尺、第二、三層均六八‧二一平方公尺、騎樓一六‧七平方公尺共計二０四‧六二平方公尺所有權全部。
㈡坐落右段三三七八之二地號上未辦理所有權第一次登記建物建號一九九五八號即門牌高雄市○○區○○○路（未編門牌）鋼筋混凝土造五層樓房壹棟，面積第一層四０‧六五平方公尺、第二、三層均五七‧三五平方公尺、騎樓一六‧七平方公尺共計一七二‧六五平方公尺所有權全部。㈢坐落右段三三七五之一、三三七八之二地號上未辦理所有權第一次登記建物建號二０二七七號即門牌高雄市○○區○○○路九四之十九、二十號鋼筋混凝土造七層樓房壹棟，面積第一、二、三層均六一‧八六平方公尺、第四層一八七‧四二平方公尺、第五層一七０‧一平方公尺、第六層七一‧二七平方公尺、第七層三六‧七四平方公尺、共計六五‧一一平方公尺所有權全部，所為之強制執行程序應予撤銷。
㈢確認前項假扣押及拍賣抵押物執行事件，所查封之未辦理所有權第一次登記建物
建號一九九五七、一九九五八、二０二七七號即門牌號碼高雄市○○區○○○路九四之十九、二十號鋼筋混凝土造七層樓房壹棟所有權全部，為再審原告所有。
二、再審被告則以：民事訴訟法第四百九十六條第一項所謂適用法規顯有錯誤，應以確定判決違背法規或現存判例解釋者為限，不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。證人張景棠之證詞斟酌採信與否，均為法院依其自由心證確定，原確定判決所為確定事實適用法律，並無適用法規顯有錯誤情事。又證人張景棠在另案（本院九十年度重上字第九八號）之供詞，係八十九年六月七日原確定判決後之他案供詞，為原確定判決審理中尚不存在之證據，不能以之推翻原確定判決。再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款規定提起再審之訴，顯無理由云云，資為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、漏未斟酌證據、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內。（最高法院九十年度台再字第二十七號判決、六十三年台上字第八八號判例參照）。查再審原告所為上開指述，係屬原確定判決是否認定事實錯誤、取捨證據失當，漏未斟酌證據之問題，並非適用建築法第七十條第一項規定，是否顯有錯誤之問題，揆諸前揭說明，尚難憑以認定前審確定判決有適用法規顯有錯誤之再審事由。又建築法第七十條係關於建築物使用執照發給之程序者查驗規定，並非關於地上定著物及動產附合之規定，再審原告主張建築物是否具有使用上及構造上之獨立性，應依建築法第七十條之規定認定之云云，為不足採。
四、又按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款定有明文。再按所謂發見未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言，若前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發見，自不得以之為再審理由（最高法院二十九年台上字第一００五號判例、司法院大法官會議釋字第三五五號解釋參照）。查本件再審原告係以證人張景棠於另案（本院九十年度重上字第八九號確認所有權存在事件）之陳述，對本院八十七年度重上字第八五號確定判決，提起再審之訴，固據提出該證言為限。惟其所執未經斟酌之「證言」，並非民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款規定之證物，且該「證言」係在前訴訟程序八十九年五月二十四日言詞辯論之後，即九十年十一月十八日於另案所為（見本院卷第五三頁至第五五頁準備程序筆錄影本、及經調閱之本院八十七年度重上字第八五號第二審訴訟卷㈡第一三二頁言詞辯論筆錄），是證人張景棠九十年十一月八日在另案之證言，在確定判決事實審言詞辯論終結前，尚未存在，且非證物，依上開說明，不得以之為再審理由。
五、至再審原告主張於前審聲請調查下列證據：㈠請求傳訊鋼筋承包商 謝朝明 、板模承包商 何茂清 、水電承包商 孫惠民 、鋁門窗承包商 林振成 、工程監工 吳儒博 。㈡請求命再審被告提出張景棠向再審被告借款新台幣五千七百萬元之催收記錄。㈢請求調查張景棠於八十五年七月五日讓售予再審原告之一、二、三樓建物時，該建物之一、二樓間及二、三樓間是否建有樓梯﹖一、二、三樓之前後面是否建有牆壁﹖一、二、三樓屋內是否建有衛浴、廚房、電氣、煤氣、給水、排水及污物處理設備等等﹖上開證據之調查，有助於釐清張景棠讓售予再審原告之一、二、三樓建物，不具使用上及構造上之獨立性，不能成為獨立之不動產，仍屬動產，該建物為再審原告所有，詎前審並未調查，顯然違背民事訴訟法第二百八十六條、第二百八十八條之規定，原確定判決自有適用法規顯有錯誤之再審事由云云，惟查原確定判決已認定系爭建物一、二、三樓為定著物，再審原告在前審聲請之上開證據，無非欲證明系爭建物一、二、三樓係屬於動產，前審認該等證據不必要而未予調查，已在確定判決中敍明，原確定判決並無違反民事訴訟法第二百八十六條、第二百八十八條之規定，自無適用法規錯誤。且適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當在內，已如前述，再審原告對前審未調查其聲請調查之證據，認原確定判決適用法規顯有錯誤，據為再審事由，自無理由。
另再審原告於本案，聲請調查之證據為：㈠請求向高雄市政府工務局函查：領得五樓之建造執照，但僅完成二樓樓頂板之建築改良物，可否申領二樓之使用執照﹖並辦理保存登記﹖與是否為建築法規之建築改良物關係至鉅。㈡請求傳喚證人張景棠證明系爭一、二樓建物讓售予再審原告時，是否建有樓梯、衛浴、給水、排水、污物處理等設備﹖㈢請求調取台灣高雄地方法院八十七年度易字第一五二七號刑事卷，以查明證人張景棠如何將系爭土地售予再審原告之父 陳高郎 ，嗣後進而在該等土地上興建樓房等各項事實之經過。㈣請命再審被告提出有關本件房地之歷次貸款償還企劃書及該等貸款之撥放暨本息催收記錄。㈤請求調閱台灣高雄地方法院民事執行處八十五年度執全字第一八七八號假扣押事件強制執行卷，及該案債務人惠來國際觀光事業股份有限公司由該民事執行處依法拍賣中，坐落高雄市○○區○○段第五０八、五三二號建地及其地上建物，建號第一一八七，地下五層地上三十四層大樓建物之拍賣強制執行卷云云，以上再審原告聲請調查之證據，無非欲證明系爭建物係動產，以及係何人出資建造等事實問題，惟按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，不包括認定事實錯誤，取捨證據失當，漏未斟酌證據在內，已如上述，再審原告聲請調查之證據，本院認為不必要，均不予調查，併此敍明。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官鄭月霞~B3法官黃清江右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年六月二十七日~B法院書記官陳金卿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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