裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第886號刑事判決
裁判日期：民國92年06月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第八八六號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人周春米律師右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十二年度訴字第一三五號中華民國九十二年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十二年度毒偵字第五四號），提起上訴（併辦案號：同署九十二年毒偵字第七六四號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑壹年，扣案注射針筒壹支沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年陸月。扣案注射針筒壹支沒收。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣屏東地方法院以八十四年度訴字第八０七號判處有期徒一年二月確定，於民國（下同）八十五年七月十七日入監執行，刑期至八十六年九月十六日，於八十六年五月八日假釋出監，嗣假釋期滿未經撤銷假釋而執行完畢（不構成累犯）。又其因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣經強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十日以九十一年度戒毒偵字第一三五號不起訴處分確定，竟仍不知悔悟，復分別基於施用第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自九十一年十一月一日十七時起，至九十二年三月三十一日下午八時二十分回溯二十四小時內之某時止，連續在其位於屏東縣屏東市○○里○○街○○號之住處，施用第一級毒品海洛因多次；及自九十一年十二月初某日起，至同年月二十二日止，連續在上開住處施用第二級毒品安非他命多次，暨於九十二年三月三十一日下午八時二十分許回溯二十四小時內之某時，在不詳處所承上開施用第二級毒品之概括犯意，又施用第二級毒品安非他命一次。嗣先於九十一年十二月二十五日下午五時十分許，在上址為警查獲，並扣得其所有預備供施用海洛因之注射針筒一支；又於九十二年三月三十一日十九時十五分，警方前往拘提，嗣經採尿驗出有嗎啡及安非他命陽性反應而再次查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及聲請併案審理。
理由
一、右揭事實，已據上訴人即被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，其於右揭時地為警查獲時所採尿液經送驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局九十二年一月八日屏縣衛檢六字第九一０四一四號煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書、長榮大學九十二年二月十二日確認報告及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各一份附卷可憑，復有扣案注射針筒一支可資佐證，其自白與事實相符，其有右揭施用第一級毒品及施用第二級毒品之犯行，事證明確。查被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣屏東地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，嗣經強制戒治期滿，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於九十一年六月十日以九十一年度戒毒偵字第一三五號不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部在監在押查註紀錄表及不起訴處分書各一份在卷可按，其五年內再犯前揭施用毒品犯行，應依法論科。
二、按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級及第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，及同條第二項施用第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，為其施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開連續多次施用第一級毒品海洛因及多次施用第二級毒品安非他命之犯行，各罪多次犯行時間緊接，觸犯各構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應分別依刑法第五十六條規定論以連續施用第一級毒品罪及連續施用第二級毒品罪，並各依法加重其刑。公訴事實雖僅依被告於九十一年十二月二十五日十七時十分被警查獲之所採尿液檢驗結果認定被告施用第一級毒品及施用第二及毒品之期間及次數，然被告尚有如右揭事實欄認定之其他施用第一級毒品及其他施用第二級毒品之行為（均包括公訴人聲請併辦部分），與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併為審理。被告所犯上開施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪，犯意各別，構成要件不同，應予分論併罰。又公訴人上訴意旨認被告施用第二級毒品之期間係自九十一年十一月一日十七時起至九十二年三月二十二日十七時止云云，惟除右揭事實欄記載被告施用第二級毒品之事實外，尚無確切證據足認被告尚有其他施用第二級毒品安非他命之犯行，併此敘明。
三、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查，原審未及就併案部分予以審理，自有未洽，檢察官上訴意旨執此而指摘原判決不當為有理由，被告上訴意旨以原審量刑過重指摘原判決不當，亦不無理由，自應將原判決撤銷改判。爰審酌被告之前科資料，其於本案施用之期間尚非極長，施用毒品係自戕自己身心之行為，其前有施用第一級毒品之行為，經強制戒治，並經不起訴處分後又犯本案，顯然其戒絕毒癮之意志力不堅，及其犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。扣案注射針筒一支為被告所有供施用毒品犯罪預備之物，業據其自承在卷，併依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十二年六月二十五日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官曾永宗
法官郭玫利法官邱永貴右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官梁雅華中華民國九十二年六月二十六日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。