裁判字號：最高法院97年台上字第6264號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六二六四號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十七日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第四八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二二五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論上訴人以對於未滿十四歲之女子為性交罪，處有期徒刑四年，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年；固非無見。惟查：㈠、審理事實之法院對於證人前後所為矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則判斷其證據價值及證明力，以定取捨暨所形成之心證，均應於判決內加以闡析論敘，否則即有判決理由不備之當然違背法令。又證據雖已調查，而事實仍欠明瞭，尚有其他客觀上為認定事實、適用法律基礎之證據並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有應調查之證據未予調查，率行判決，其判決當然為違背法令。原判決依憑證人 盧美儀 及被害人 甲童 （姓名、年籍等資料詳卷，事發時年滿三歲）之母Ａ女（姓名、年籍等資料詳卷）證詞，認定上訴人係於民國九十四年八月十七日晚間近十時許至翌日上午近三時許之某時，利用同房機會，趁Ａ女施用毒品精神恍惚之際，利用甲童不知表達反對，而對甲童為性交行為等情（見原判決事實欄第一段）。然卷查，Ａ女於原法院上訴審證稱：案發當次住上訴人家約二、三天，上訴人性侵甲童係在進住的翌日清晨等語；嗣又證稱：進住翌日下午離開上訴人住處，與上訴人同赴台南，因發覺不對，即將甲童帶離等詞（見上訴審卷第一Ｏ九、一一二頁）；所述關於住在上訴人住處之天數先後不符，已見齟齬。而Ａ女復供稱：案發當日夜間，伊因施用毒品，所以暈睡，中間有起來講話，亦有與上訴人發生性行為（見上訴審卷第一一一頁）。如若非虛，則Ａ女於案發時之意識狀態，是否已達對周遭發生情事俱無知覺理會之程度，尚非毫無疑義。況依卷附之電話通聯紀錄，Ａ女供承為其自用之Z000000000號行動電話，與上訴人使用之Z000000000號行動電話（見上訴審卷第一一Ｏ頁、偵卷第二七頁），於九十四年八月十七日晚上八時二十八分及九時三十八分，分別有為時三十九秒及二分五十一秒之通話紀錄，同年月十八日上午二時五十六分及八時五十九分，亦分別有為時一分一秒及三分二十六秒之通話紀錄（見上訴審卷第一二二頁正面），苟九十四年八月十七日晚上七時起至翌日即同年月十八日上午，Ａ女確夜宿上訴人住處與其同房，彼等何須復以電話互相聯絡？其故安在？又Ａ女於當夜如確因施用毒品精神恍惚，又何能撥打電話與上訴人聯繫？凡此，似均屬有利上訴人之證據，原審未予採取，復未說明如何摒棄不採之理由，自有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
㈡、性侵害被害人之指證，其真實性本有待其他必要之證據加以補強，若被害人之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷；茲所謂其他必要之補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度。原判決援引甲童於九十四年八月二十四日至高雄市立聯合醫院就診之疑似性侵害事件驗傷診斷書與病歷表，資為Ａ女及甲童對上訴人性侵害指訴之補強證據，認定上訴人係於前揭時日，Ａ女攜甲童至上訴人住處借宿之某時，對甲童強制性交。然該診斷證明書及病歷表上記載性侵害發生時間為「九十四年八月二十三日」，核與原判決所認定之上訴人性侵害犯罪之時間並不相符。而經原法院上訴審向上開醫院函查結果，該院覆稱上開發生時間之記載係依甲童之口述所為。原判決僅以甲童於案發時尚未滿四歲，對於日期之認知顯然不足，因認甲童關於該日期之供述無足採信，且不影響Ａ女、甲童指訴之真實性云云（見原判決理由二之㈡），不免速斷。再第一審法院及原法院上訴審勘驗甲童警詢陳述光碟結果，甲童於警詢過程中，迭經員警反覆多方引導方為片斷陳述，間或僅有點頭或搖頭之反應，且警詢過程出現「（問：妹妹也是坐著喔？叔叔坐著，妹妹也是坐著，對不對？妹妹坐在叔叔的大腿上？他有沒有拿鳥鳥給你碰嘴巴？）答：（搖頭，沒有回答的聲音）、（問：沒有喔？那他有叫妹妹摸，是不是？）答：嗯（搖頭）、（問：也沒有喔？我快昏倒了，到底有沒有？那他有沒有把他的鳥鳥拿出來？）答：（點頭，沒有回答的聲音）」；「警員在整理卷宗，由被害人阿媽（即祖母）抽其中影印照片交給被害人看」，「被害人先都搖頭，女警說我快要昏倒，女警接下來重新問，這時被害人阿媽有靠近被害人耳邊，但是沒有聽到講話，女警拿洋娃娃給被害人指認，被害人都有點頭」等情（見一審卷第一一三至一二八頁、上訴審卷第五七頁）。而甲童於原法院上訴審九十六年三月八日審判期日出庭為證時，對有關事發經過基本事實之詢問則均未回答或搖頭，有當次審判筆錄足憑（見上訴審卷第一Ｏ七、一Ｏ八頁）。觀諸上開勘驗過程，甲童固有指出某年長男性以手指插入其私處及將生殖器放入口中行為，但該男子是否確為上訴人，原判決係以：被害人（應係指Ａ女）報案時，有提供上訴人的姓名。…本案之指認並非在嫌疑人不明下為之，故無論係員警或甲童之祖母抽取上訴人影像之照片，目的僅在確認而已等旨，逕為上訴人不利之認定。衡以甲童係00年0月出生，於本件案發時，尚未滿四歲，其認知、辨識、理解及感官知覺記憶之能力是否已臻成熟？對親身經歷、見聞體驗之事件有無具備完足陳述之能力？甲童祖母趨咐其耳邊之說詞，究竟僅屬單純應詢時所為必要之輔助作為或伴隨有部分誘導情事？尚非全無疑義。本院前數次發回意旨，均經指明，原判決就上開疑慮，仍未詳加釐清，遽以甲童對自身受到侵害而感覺疼痛、恐懼之不愉快經驗，應有深刻記憶，其指訴自屬真實可信等詞（見原判決第七頁第二六行至第八頁第一行），而為上訴人不利之判決，復有調查未盡之可議。上訴人上訴意旨執以指摘原判決違背法令，尚非全無理由，因認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十二月四日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月八日
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