裁判字號：最高法院97年台上字第6205號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十七年度台上字第六二０五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第二二九四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第一○八九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於強制性交罪部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（對少女強制性交）部分本件原判決維持第一審依牽連犯關係從一重論處上訴人甲○○成年人對於少女以強暴方法違反其意願而為性交罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。
惟查：有罪判決書之事實一欄，為適用法律之依據，凡與適用法律有關之事項，必須詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法三百七十九條第十四款後段規定，均屬於判決理由矛盾之當然違背法令。又民國九十五年七月一日修正施行前刑法第五十五條後段規定「犯一罪而其方法結果之行為犯他罪者」，學說上稱為牽連犯，係指行為者意念中祇欲犯某罪，而其實行犯罪之方法，或其實行犯罪之結果，觸犯行為人目的行為以外之其他罪名而言。牽連犯之數行為間，有無方法或結果行為之牽連關係的存在，不得純以行為人主觀的犯意為準，應參酌行為時客觀的事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，如在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切之關係，即為牽連犯。因而認定牽連犯與否，應在有無不可分離之直接密切關係以為斷，自方法言，不外犯一罪普通所採必要方法之行為，自結果言，不外犯一罪普通所生之當然結果之行為。一、原判決認定上訴人明知被害人徐○○（000年生，姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）係未滿十八歲之少女，不願意為虐待式性交，竟基於強制性交之犯意，以手插入Ａ女陰道內抽動，予以強制性交得逞，Ａ女表示疼痛央求停止，上訴人不予理會，並不顧Ａ女之反抗及哭叫，搓揉Ａ女胸部，以手指扭捏Ａ女之胸部、陰部及大腿內側，拍打Ａ女腹部，致Ａ女前胸及兩大腿內側受有多處瘀傷等情，並未認定上訴人基於傷害之犯意而扭捏Ａ女身體各部位，即論以傷害與強制性交二罪，有事實認定與理由說明不相適合之違法。二、依原判決之認定，上訴人先對Ａ女強制性交得逞，再傷害Ａ女胸部與大腿等處，Ａ女作證時亦為相同證言（見原審卷第八十三頁）。如果無訛，則上訴人之強制性交行為與其後之傷害行為間，何以有原因與結果，或方法與目的之關係？原判決未詳為論斷、說明，亦有可議。三、刑法上之強暴，指施以強制力，以抑壓被害人之身體或意思自由，至刑法第二百二十一條第一項之「其他違反其意願之方法」，係指該條列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思而言。如已實施強暴行為，自已違反被害人之意願，無另成立其他違反意願之方法之餘地。原判決既認上訴人以強暴方法，主文仍記載以「違反意願之方法」為性交，亦欠允當。且Ａ女供稱其當天一大清早上學前先到上訴人家中，目的在與上訴人發生性交行為，進去上訴人家後，即直接脫衣服，然後就躺在床上，兩人面對面躺著等語（見第一審卷第五十四、五十五頁）。如果無誤，Ａ女究係不願意性交，或欲與上訴人性交，祇因上訴人粗魯地以手指插入其性器官，造成其疼痛，始對此性交方法不同意？所謂Ａ女不願意為「虐待式性交」，所指為何？是否包含對Ａ女身體之扭捏、拍打在內？倘包括在內，該行為與上訴人將手指插入Ａ女陰道之行為，其間法律關係為何？究為一行為或數行為？上訴人以何種「強暴」方法對Ａ女強制性交？以上疑點，原審均未具體加以認定記載，明白審認，祇籠統曰Ａ女不願意為「虐待式性交」，所記載之事實尚欠明確，自不足資為論罪科刑之基礎。本件究竟實情如何，攸關上訴人所犯罪名及罪數，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審尚未澈查剖析釐清前，即行判決，難謂無證據調查未盡之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（與幼女性交）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人所辯其知Ａ女之實際年齡，且熟諳法律規定，係於Ａ女滿十六歲之後，始與之性交云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而維持第一審論處上訴人連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪刑。從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。上訴意旨略以：原判決以Ａ女指訴其與上訴人性交時尚未滿十六歲之證言，作為性交當時Ａ女未滿十六歲之證據，而未調查其他證據，以察是否與事實相符，至Ａ女之情書，並無二人發生性行為之相關記載或描述，應不具關連性，原判決之採證有違論理法則云云。惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決係依憑上訴人於警詢坦承知悉Ａ女年齡，猶多次與Ａ女發生性交行為之自白、Ａ女之證言、診斷證明書、Ａ女之年籍資料、受傷照片、Ａ女所製作，內載其與上訴人在一起第三十七天、七個月、十三個月之情書等證據資料，認定上訴人原為Ａ女就讀國三時之代課老師，明知Ａ女未滿十六歲，猶與之連續發生性交行為之論據，此乃原審本其職權之行使，對調查所得之證據定其取捨，為價值上之判斷，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，並無單憑Ａ女指訴為據之情形，自不容任意指摘。上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要非適法之第三審上訴理由。應認此部分上訴違背法律上程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十七年十二月四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官石木欽
法官陳世淙法官洪佳濱法官呂丹玉法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十二月八日
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