裁判字號：最高法院96年台上字第2905號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二九０五號上訴人甲○○上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月十五日第二審判決（九十五年度上訴字第二一七０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第二二五二七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○與Ａ女（真實姓名詳卷）係男女朋友，未滿十四歲之甲童（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷）係Ａ女之女兒。上訴人明知甲童年僅三歲餘，因見其年幼可欺，竟萌生淫念，基於強制性交之犯意，於九十四年八月十七日晚上七時許至同年月十八日上午「某時許內之某一時間」，在高雄市○鎮區○○街○○○巷○○號其住處二樓房間內，趁甲童之母Ａ女因施用毒品精神恍惚之際，違反甲童性自主意願，以其年幼力小無從反抗，強行以腕力脫去甲童之內褲後，以手指強行插入甲童之性器官內，復褪下其自身褲子，強拉甲童之手撫摸其性器官，並將其性器官強行插入甲童口中，而強制性交得逞。嗣因甲童畏懼且躲避上訴人，Ａ女察覺有異，經詢問甲童後，始知悉上情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，改判仍論處上訴人對未滿十四歲之女子犯強制性交罪罪刑。固非無見。
惟查：（一）、原判決援引上訴人所為於上開時地與Ａ女同住一房之自白及證人盧○儀關於九十四年八月十七日Ａ女確至上址二樓上訴人房內與上訴人過夜之證言，認定上訴人係於九十四年八月十七日晚上七時許至同年月十八日上午「某時許內之某一時間」，利用同房之機會，趁Ａ女施用毒品精神恍惚之際，對其女甲童強制性交。然依卷附之電話通話紀錄，Ａ女供承為其自用之0000000000號行動電話，與被告所使用之0000000000號行動電話（原審卷第一一０頁、偵查卷第二十七頁），於九十四年八月十七日晚上八時二十八分及九時三十八分，分別有為時三十九秒及二分五十一秒之通話紀錄，同年月十八日上午二時五十六分及八時五十九分，亦分別有為時一分一秒及三分二十六秒之通話紀錄（原審卷第一二二頁正面），苟九十四年八月十七日晚上七時起至翌日即同年月十八日上午，Ａ女確夜宿上訴人住處與其同房，彼等何須復以電話互相聯絡？原判決上開關於上訴人對甲童強制性交犯罪時間之認定，顯與卷附證據不符，而有證據上理由矛盾之違法。（二）、被害人之陳述固得採為認定犯罪事實之證據資料，然須以補強證據證明其確與事實相符。又無具結能力者之證言，是否可信，事實審仍應為其他補強證據之調查。是其所補強者，固不以事實之全部為必要，但須因補強證據與被害人之陳述或無具結能力者之證言，相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。原判決援引甲童於九十四年八月二十四日至高雄市立聯合醫院就診之疑似性侵害事件驗傷診斷書與病歷表，資為Ａ女及甲童對上訴人性侵害指訴之補強證據，認定上訴人係於九十四年八月十七日晚上至同年月十八日上午，Ａ女攜甲童至上訴人住處借宿時，對甲童強制性交。然該診斷證明書及病歷表上記載性侵害發生時間為「九十四年八月二十三日」，核與原判決所認定之上訴人性侵害犯罪之時間並不相符。而經原審向上開醫院函查結果，該院覆稱上開發生時間之記載係依甲童之口述所為。原判決固以甲童於案發時年尚未滿三歲，對於日期之認知顯然不足，因認甲童關於該日期之供述無足採信，且不影響Ａ女、甲童指訴之真實性云云。但原判決理由三㈥─２，既敘明二至四歲之兒童因尚未發展成熟之抽象思考，故記憶事件時，其記憶方式如同錄影機，僅會客觀紀錄所有經歷之事件，其記憶較為可靠，故甲童應具有真實陳述所見所聞之能力等情，則甲童口述其遭性侵害之時間當時，究係直接指明確切日期？抑或陳述於就診前一天受害，而由醫院人員逕自依其所述推算記載該發生時間？苟係後者，此部分陳述顯與甲童對日期之認知能力無涉，僅屬其對事件發生前後順序之記憶，依原判決上開論述，似不應因其年幼而無足採信，且其所述受害日期斯時既非甲童隨同Ａ女借宿於上訴人住處期間，縱其處女膜破裂之舊傷係遭人以手指侵入陰道所致，似仍不足佐證確係上訴人所為。乃原審就上開疑慮，未詳加探求並為必要之說明，遽為對上訴人不利之判決，非但證據調查職責未盡，抑且理由不備。（三）、原判決理由三─㈢，固敘明甲童於警詢中，指認上訴人為對其強制性交之人時，係由警員取出數張相片，並非單獨以上訴人之相片供其指認等情，然卷附第一審勘驗甲童警詢光碟筆錄僅記載「（以相片指認）」，原審再行勘驗該光碟之筆錄，亦祇略載「由被害人阿媽抽其中影印照片交給被害人看」、「被害人由照片右邊指認是被告」（第一審卷第一一九頁、原審卷第五十七頁），則甲童指認當時，是否如原判決所載，係提供多人照片而以合於避免誘導之「列隊指認」方式為之？尚欠明瞭。原判決上開論敘，核與卷證資料不盡相符，同有證據上理由矛盾之違失。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第七庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官張春福法官洪昌宏法官蔡彩貞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月十二日
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