裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(二)字第8號民事判決
裁判日期：民國101年02月29日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度重上更㈡字第8號上訴人高雄市政府水利局法定代理人 李賢義 訴訟代理人 黃勇雄 律師
黃春景 被上訴人岡記企業股份有限公司法定代理人 黃慶安 訴訟代理人 黃振銘 律師複代理人 陳依伶 律師上列當事人間請求返還履約保證金事件，上訴人對於中華民國95年11月21日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第109號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國101年2月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決命上訴人給付之利息超過自本判決確定之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之機關名稱原為高雄市政府工務局下水道工程處，嗣因高雄縣市合併而調整組織編制並裁併由高雄市政府水利局承受該處業務，且其法定代理人亦由 湯毓勳 變更為李賢義，並均經聲明承受訴訟（見更二卷第117頁），核與法律規定相符，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人於民國92年11月11日以總工程費新台幣（下同）104,860,000元，標得上訴人發包之「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程」（下稱系爭工程），系爭工程共有「哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程」、「新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程」、「流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程」三部分。兩造於92年12月1日正式訂立工程採購契約書（下稱系爭契約），被上訴人並依約由華南商業銀行高雄分行提供10,486,000元之履約保證金連帶保證書予上訴人，並於92年12月22日開工。惟系爭工程至今僅有Ｃ系統排水箱涵全部完工，其餘工程因：㈠哈瑪星抽水站之系統箱涵設計變更，站體位置一再變更。㈡Ａ系統之側溝及箱涵至今完全無法如期開工施作。㈢Ｂ系統之側溝及箱涵另因前一箱涵承攬商解約後，遺有75米側溝及箱涵未完工，致使系爭工程側溝無法施作。㈣自93年
6、7月起即因居民就工安疑慮，不斷阻撓施工，上訴人未予積極處理。㈤哈瑪星抽水站體因地下障礙物無法排除，鋼板樁難以植入，上訴人又未即時處理等可歸責於上訴人之事由，造成被上訴人自92年12月22日開工至93年12月8日止均無法施工，該部分占總工程之63.327%，被上訴人於93年8月4日提報停工，且停工後6個月內仍無法復工，依系爭契約第20條第3項約定，被上訴人乃於94年3月18日通知上訴人終止系爭契約，依系爭契約第14條第2項之約定，上訴人自應返還上述履約保證金。於原審聲明：㈠上訴人應給付被上訴人10,486,000元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人則以：系爭工程於92年12月22日開工後，並無因無法繼續施工而停工之情事，被上訴人更未停工達6個月，顯見並無系爭契約第20條第3項之解約事由，被上訴人所為之終止契約自不生效力，其據為請求上訴人回復原狀、返還履約保證金並無理由。又系爭工程至94年3月10日止，預定進度應為69.364%，實際進度（扣除哈瑪星抽水站區）為20.353﹪，扣除無法施工之進度28.009﹪，被上訴人於94年3月10日施工進度尚落後21.002﹪，落後15%以上，上訴人依系爭契約第20條第2項第2、3款之約定，於94年3月18日終止系爭契約，並依該契約第15條之約定，沒收被上訴人所繳交之履約保證金，另被上訴人係以華南商業銀行高雄分行開具之履約保證金連帶保證書交付上訴人以代替現金之給付，並非以現金給付上訴人，且依系爭契約第14條第2項之約定，若被上訴人無違約，上訴人係以無息返還該履約保證金，是被上訴人請求上訴人給付該履行保證金之利息，亦屬無據等語，資為抗辯。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人10,486,000元及自94年4月
8日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人提起上訴，經本院前審為上訴人勝訴之判決，被上訴人上訴第三審，經最高法院第一次廢棄發回，本院更一審為上訴人敗訴之判決，上訴人再提起上訴，經最高法院第二次廢棄發回，上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠系爭工程係由上訴人辦理公開發包，由被上訴人於92年11月
11日以總工程費104,860,000元得標，兩造於92年12月1日簽立系爭契約。系爭工程共分為3系統：①哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程。②新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程。③流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程。系爭工程係由中華顧問工程司擔任工程監造。
㈡被上訴人於92年12月22日正式開工，並依約由華南商業銀行
高雄分行提供10,486,000元之履約保證金連帶保證書給上訴人，嗣華南商業銀行高雄分行於上訴人終止契約後，已依上訴人之通知，如數將前揭履約保證金撥付上訴人。
㈢系爭工程預定進度表載明工期為285日曆天，但上訴人經被
上訴人之請求，於93年12月20日同意延長總工期為486日曆天。
㈣依被上訴人所提出之施工網狀圖及預定進度表，系爭三系統工程，被上訴人均未施作完成。
㈤哈瑪星抽水站及新濱抽水站之地界，被上訴人已經於93年2月3日向高雄市鹽埕地政事務所申請並會同複丈完成。
㈥系爭工程依約應由下游抽水站工程向上游之箱涵工程依序施作。
㈦被上訴人於94年3月18日依系爭契約第20條第3項約定，通
知上訴人終止契約（按，該函係記載「解除契約」）。上訴人亦於同日依該契約第20條第2項第2、3款之約定通知被上訴人，終止契約並沒收履約保證金10,486,000元。
六、兩造爭執之事項：㈠上訴人於94年3月18日發函終止系爭契約及沒收履約保證金
，有無理由？（含被上訴人施工進度為何？是否落後預定進度達15%以上？）㈡被上訴人主張依系爭契約第20條第3項之約定終止系爭契約
，是否合法？（含地下管線及障礙物的遷移，應由何方負責？契約條文與建築施工規範，何者優先適用？）㈢被上訴人可否以終止系爭契約後回復原狀或依系爭契約第14
條第2項之法律關係請求返還履約保證金？
七、本院之判斷：㈠被上訴人於本院主張，應將⑴被上訴人施工進度為何？是否
落後預定進度達15%以上⑵地下管線及障礙物之遷移，應由何方負責⑶契約條文與施工規範何者優先適用？三點增列為兩造爭執之事項等語，上訴人則抗辯稱，此三點被上訴人從未爭執過，不得再予爭執，故不同意將此三點列為爭執之事項云云，惟查，依卷內資料，可見被上訴人自第一審起，對上訴人主張之施工進度及地下管線及障礙物之遷移應由何方遷移，即有爭執（例如一審卷㈠第43、44、103、170、17
1頁、本院重上卷第39、40頁），故被上訴人主張，將此二點列為爭執之事項應屬可取，又，被上訴人於一審即主張，站體障礙物之清除屬於上訴人之責任範疇等語（見一審卷㈠第189頁、卷㈢第12頁），上訴人於本院之上訴理由狀分別引用工程契約第24條第6項、第12條第6項、及土木建築施工說明及規範主張應適用土木施工說明及規範認辦理地下管線的遷移應由被上訴人負責等語，從而被上訴人主張，契約條文與施工規範之約定，何者優先適用，亦應列為爭執之事項，亦屬可採，爰將此三點均列為兩造爭執之事項。
㈡上訴人於94年3月18日發函終止系爭契約及沒收履約保證金
，有無理由？（含被上訴人於94年3月17日之施工進度為何？是否落後預定進度達15%以上？）⒈查，上訴人於94年3月18日以被上訴人之施作進度落後預
定進度15%以上而終止系爭契約，並依系爭契約第15條、第20條施工進度落後達15%以上之理由沒收被上訴人之履約保證金1,048萬6,000元，被上訴人則否認其施工進度有落後達15%以上之情形主張，上訴人沒收履約保證金不合法等語。經本院囑託行政院公共工程委員會鑑定系爭工程「承包商（被上訴人）之施工進度有無落後？如有，其落後之百分比為多少？」，鑑定書認為「案情分析：經檢視相關之監工日報表，94年3月10日之記載實際累計進度為26.30%，94年3月11日至94年3月18日之記載實際累計進度均為26.57%，94年3月18日以後即無記載。（監工日報表記載之實際累計進度均包含發包工程費及其他利管費用）本件工程甲方（上訴人）已於94年4月29日辦理清點結算，金額為新臺幣29,440,212元，依一般工程施工進度之核算均以已執行之經費與總經費之比例推估，本案最終工程之執行進度至少應為29,440,212÷104,860,000=
28.076%。甲方於93年12月20日（如附件）曾經核定乙方（被上訴人）提出之施工網圖，依據該網圖，甲方於94年3月10日召開進度檢討會認定94年3月10日之預定施工進度為41.355%（惟甲方並未對其他時段之預定施工進度作書面修正，因此監工日報表上之記載預定進度表均為原訂進度而非修正後進度）。本會依據該網圖自開工日92年12月22日起至契約終止日94年3月18日止共計453天，因此94年3月18日之預定進度應為94年3月10日預定進度
41.355+（2.35÷30）×8=41.982%。本會經檢視監工日報表乙方自94年3月11日起即無施工記載，因此監工日報表記載最終累積施工進度26.57%似有短少記載，應以本案結算金額推估之工程最終執行進度28.076%為正確。經比對本會推估之94年3月18日預定累計施工進度41.982%與工程最終實際執行進度28.076%相比對，落後13.906%。（見本院卷第99、100頁），依此鑑定，被上訴人之施工進度有落後，落後之百分之比為13.906%（見本院卷第100頁），上訴人雖抗辯稱，依系爭工程94年3月18日監工日報表（見本院卷第128頁）明確記載「本日預定累計進度71.44%，本日實際累計進度26.56%」，是證迄至該日（94年3月18日），被上訴人之施工進度確已落後44.88%，前開工程會之鑑定意見不依兩造及監造單位三方已確認之監工日報所載之施工進度為依據，而自行以工程進度無關之工程決算金額推估其工程進度為28.076%，顯有未當云云（見本院卷第122、123頁），惟查，本件工程施工日報表所載之「工程預定進度」及「工程實際進度」有不合理之情形，例如93年12月19日記載之「本日預定累計進度%」為90.90%，翌日即93年12月20日之「本日預定累計進度%」竟變成46.41%，而93年12月19日「本日實際累計進度%」為17.03%，當日有施工（見「出工人數及機具使用情形」欄及「本日工程概述」欄，然93年12月20日之施工日報表所記載「本日實際累計進度%」仍為17.03%，此有該二日之「施工日報表」可稽（見本院卷第139、14
0頁），是可見本件施工日報表關於累計進度之記載，有不盡與事實相符之情形，又依94年3月18日之施工日報表明載「本日預定累計進度71.44%，本日實際累計進度26.56%」依此記載，被上訴人施工進度落後44.88%，惟上訴人終止系爭契約之函表示被上訴人施工進度落後21.002%，（見一審卷㈠第134、136頁），是可見被上訴人施工進度是否有落後？落後之百分比為多少？尚難依施工日報表之記載，以為判斷，從而工程會之鑑定說明「一般工程施工進度之核算均以已執行之經費與總經費之比例推估」，而以此認定工程最終執行進度，從而認定落後進度為多少，且歷經8次會議（見本院卷第99、100頁）始作成此鑑定，應為可採。
⒉綜上，依系爭契約第20條第2項第二款約定，被上訴人開
工後進度較預定進度落後15%以上者，上訴人得終止器曾契約。又依系爭契約第15條約定可歸責於被上訴人之事由致終止契約者，上訴人可沒收履約保證金。惟被上訴人之施工進度落後預定進度13.906%，尚未達15%，故上訴人於94年3月18日發函以系爭契約上開約定為據終止系爭契約及沒收履約保證金1048萬6000元，為無理由。
㈢被上訴人主張依系爭契約第20條第3項約定終止系爭契約，
是否合法？（含地下管線及障礙物之遷移，應由何方負責？契約條文與施工規範，何者優先適用？）⒈被上訴人主張依系爭契約第20條第3項之約定，通知上訴
人終止系爭契約，係以系爭工程有下列原因：㈠哈瑪星抽水站之系統箱涵設計變更，站體位置亦一再變更。㈡Ａ系統之側溝及箱涵至今完全無法如期開工施作。㈢Ｂ系統之側溝及箱涵另因前一箱涵承攬商解約後，遺有75米側溝及箱涵未完工，致使系爭工程側溝無法施作。㈣自93年6、
7月起即因居民就工安疑慮，不斷阻撓施工，上訴人未予積極處理。㈤哈瑪星抽水站體因地下障礙物無法排除，鋼板樁難以植入，上訴人又未即時處理等可歸責於上訴人之事由，造成伊自92年12月22日開工至93年12月8日止均無法施工，該部分占總工程之63.327﹪），伊不得已於93年
8月4日提報停工，且停工後6個月內仍無法復工，伊乃於94年3月18日依系爭契約第20條第3項之約定，通知上訴人終止系爭契約云云，並提出被上訴人93年8月6日（93）岡高府水鼓工字第143號函、93年12月8日（93）岡高府水鼓工字第205號函、94年3月18日（94）岡高府水鼓工字第040號函等影本（見一審卷第17、16、20頁）為其依據。而上訴人則以：系爭工程於開工後，並無因無法繼續施工而停工之情事，被上訴人更未停工達6個月，顯見並無系爭契約第20條第3項之解約事由，被上訴人所為之終止契約自不生效力。況被上訴人於施工後僅就系爭工程中之「哈瑪星抽水站及其連接之A系統側溝及箱涵新建工程」部分，函請伊同意自93年8月4日起辦理暫時停工，而非就系爭工程全部辦理停工，是被上訴人自不得依系爭契約第20條第3項之約定，終止系爭契約等語，資為抗辯。
⒉查，
⑴被上訴人主張其係因：①哈瑪星抽水站鋼板樁打設作業
，於打設點之位置，無法植入鋼板樁，及②水門無法作動啟閉，故無法阻絕水路進行開挖作業，而請求上訴人同意自93年8月4日起辦理暫時停工，待前述事項排除後再復工施作；嗣因上訴人於停工期間，仍未能排除施工障礙，被上訴人乃以岡記公司93年12月8日（93）岡高府水鼓工字第205號函預告終止契約等情，有其提出之岡記公司93年8月6日（93）岡高府水鼓工字第143號函在卷可稽（見一審卷㈠第17頁）。對於被上訴人主張，「哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程」，其中關於管線遷移部分，應由上訴人負責協調遷移，惟迄至被上訴人終止契約之時為止，管線仍未完全遷移等情，業據上訴人之訴訟代理人於原審陳稱：「（法官問：管線遷移應由誰負責？）經過兩造協調，此部分是由我們（按，即上訴人）負責協調相關單位進行遷移」、「Ａ部分需要遷移管線的部分，我們確實有部分沒有遷移」、「自來水管均未遷移，電信、電力、軍方通信管線也未遷移」等語（見一審卷㈠第103、170頁）。又系爭工程關於臨海二路箱涵作業，因相關管線牴觸單位並未到場配合，導致後續之板樁植入作業面臨停擺，且因當地居民阻撓而無法開挖等情，有岡記公司93年11月30日（93）岡高府水鼓工字第198號函，及高雄市○○○○道工程處93年12月22日高市工水五字第0930021032號函所附「箱涵施工協調會議記錄」在卷可稽（見一審卷㈠第80頁至第84頁），此觀自來水公司第七區管理處澄清湖給水廠之代表於會議中表示：「本公司在臨海二路遷移管線，因當地民眾對貴處（按，即上訴人）箱涵路徑有異議，遂使本公司至今無法遷移，今年底（按，即93年年底）之前已不能施工」等語（見一審卷㈠第83頁），甚為明瞭，是被上訴人主張上訴人於停工期間未能排除施工障礙，係因可歸責於上訴人之事由，致其在6個月未能復工乙節，堪信為真實。
上訴人雖又抗辯稱，建築施工規範第3點之規定（一審卷㈡第35頁）為系爭工程契約第24條第6項規定所稱之「契約另有規定」，故應優先適用，故有關自來水、軍方、電信管線之遷移，應由承包商即被上訴人負責清除云云，惟查，如前所述，上訴人已自承有關管線遷移，經過兩造協調，由上訴人負責協調相關單位進行遷移等語，且上訴人亦數次行文管線單位請求將管線遷移，又依上述自來水公司第七區管理處澄清湖給水廠之代表於協調會議中之意見，可見兩造於簽約後已約定關於管線遷移部分由上訴人協調各管線單位遷移管線至為明確，則兩造有關系爭契約條文與建築施工規範何者優先適用之爭執即無論述之必要。
⑵又被上訴人於93年8月3日進行哈瑪星抽水站鋼板樁打
設作業，於打設點之位置，無法植入鋼板樁，另依設計圖鋼板樁施工，勢必阻斷現有管線等情，有高雄市○○○○道工程處93年8月23日高市工水五字第0930013344號函所附「哈瑪星抽水站體鋼板樁無法打設會勘記錄」在卷可稽（見一審卷㈠第63～67頁），此觀新聯工程顧問公司之代表於會議中表示：「依照設計圖號打設鋼板樁，因現有部分既設雨、污水管無法遷移，勢必截斷」等語，而中華顧問工程司之代表於會議中亦表示：「鋼板樁無法打設，本工程司建議以長臂怪手撈掘、鋼板樁同步施工，該排除障礙所需費用是否可核實給付岡記公司，請設計單位會賜卓見」等語，有該會勘紀錄影本一份可憑（見一審卷㈠第64～67頁），甚為明確。另哈瑪星抽水站體障礙物經被上訴人以長臂怪手撈掘及加長破碎機打除後，在東側仍有障礙物未清除等情，有高雄市○○○○道工程處93年12月20日高市工水五字第0930020930號函所附「清除哈瑪星抽水站體地下障礙物會勘記錄」在卷可稽（見一審卷㈠第85～87頁），此觀中華顧問工程司之代表於會議中表示：「哈瑪星抽水站體障礙物經被上訴人以長臂怪手撈掘及加長破碎機打除後，在東側仍有障礙物未清除，為解決此問題，本工程司建議採用岩石鑽掘機施工排除，工程費增加約60至70萬元」等語（見一審卷㈠第87頁），亦可明瞭。則被上訴人主張上訴人於停工期間未能排除施工障礙，係因可歸責於上訴人之事由，致其在6個月未能復工乙節，亦可信為真實。上訴人雖抗辯稱，依原證13（見一審卷㈠第67頁）之93年8月13日之「哈瑪星抽水站體鋼板樁無法打設會勘記錄」結論「哈瑪星抽水站體鋼板樁無法打設部分以長臂怪手撈掘並同步打設鋼板樁施作即得施作，並無不能施作之情事，且施工中辦理議價並不影響工程之施作云云，就此被上訴人主張，被上訴人原先雖同意施作，惟施作中相關長臂怪手破碎機增加部分不被承認，原契約之鋼板樁打設亦不被承認，被上訴人乃要求應完成變更程序議定新增單價後施作。且此一工法難以達成預期之效果，被上訴人乃建議站體往西北方向偏移約3㎝，經監造單位隨即於93年11月12日實地勘驗發覺原設計圖設計有誤，若照原設計圖施工將超出地界線，建議將站體往南移至地界範圍內施作等語，另主張，哈瑪星站體南移真正原因係因舊站體之實際位置與新站體之施工圖兩者間有差異，並非被上訴人之鑑界或施工前之放樣不當所造成等語，並有93年11月12日之調整會勘紀錄記載「中華顧問工程公司認為『哈瑪星抽水站若一造設計圖說施工後，將超出地界線，建議將哈瑪星超水站體往南移至地界範圍內施作』等語」可憑（見一審卷㈠第72頁），且事後亦重新繪製「往南調整後位置變更圖」於93年12月24日函交被上訴人（見一審卷㈡第288頁），是可見被上訴人主張之各情堪以採信，故此工程之延誤不可歸責於被上訴人。
⑶被上訴人主張Ｂ系統之側溝及箱涵因前一箱涵承攬商解
約後遺有75米側溝及箱涵未完工，致使系爭工程側溝無法施作，因前述Ａ系統側溝之施工方式及水流向設計變更，故Ｂ系統側溝重新設計，被上訴人遲至94年2月15日才完成變更圖說設計，造成工程無法如期施作等語，有其提出之原證16（一審卷㈠第74頁）在卷可稽，是被上訴人此部分主張亦堪信為真實。
⒊綜上所述，可知有多種地下管線迄原審審理中仍未遷移，
且有關Ａ系統之側溝及箱涵之變更設計圖被上訴人直至94年2月15日才函交被上訴人，有關哈瑪星站體之變更設計圖於93年12月24日函交被上訴人，故被上訴人主張，其有開工後無法繼續施工而停工經6個月無法復工之情形，應屬可採。
⒋上訴人另辯稱，系爭工程分為三個獨立系統，縱有一部無
法施工時，亦不會妨害或影響其他可施作部分工程之施工，被上訴人亦自認沒有全面停工（見重上卷96.7.11筆錄）可見被上訴人仍有繼續施作，並未因有不能施作而停工之情事，不符合系爭契約第20條第3項所定被上訴人得解除或終止契約之要件云云，並舉監造單位財團法人中華顧問工程司97年10月20日華顧字第0970000240號函（見本院重上更㈠卷㈠第48頁）為證，惟查，如前所述，被上訴人確有因部分管線未遷移及上訴人之變更設計圖慢提出在客觀上有無法施作之情形，按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院83年台上字第2118號判例及96年台上字第2631號判決意旨參照）。經查，系爭契約第20條第3項約定：
「因可歸責於甲方（即上訴人）之事由，於簽定本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後、無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方（即被上訴人）得於1個月內向甲方要求解除或終止本契約」等語（見一審卷㈠第12頁）。系爭契約所稱之「停工」，雖未明白約定係「一部停工」或「全部停工」，惟查，系爭工程係由「哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程」、「新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程」、「流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程」等3部分所組成，且依系爭工程施工網圖及預定進度表所載圖示暨系爭契約第6條、第7條、第17條關於工程期限、契約總價及工程驗交之約定，如工程一部無法施工時，自將影響整體工程之完工。是系爭工程之一部如因可歸責於被上訴人之事由，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工達6個月仍無法復工，以致影響整體工程之完成者，自應認為符合系爭契約第20條第3項之約定，不以全部之工程在6個月內未能開工或開工後無法繼續施工而停工達6個月仍無法復工為限。且如前所述，有部分管線至一審訴訟中尚未遷移，又，參以上訴人之訴訟代理人 陳志銘 於原審陳述「（自來水管為遷移，能否進場施工？）原告施工會比較困難」等語，可見若地下管線若未遷移，被上訴人之施工將較為困難，故若有地下管線未遷移之情形，在客觀上被上訴人實有停工之必要，前開中華顧問工程公司之函所指被上訴人並未有因不能施作而停工之情事，顯係指無上訴人同意停工之情形，自難以此認被上訴人客觀上無停工之必要。且如前所述，系爭工程之Ａ、Ｂ系統均有因可歸於上訴人之事由，而無法如期施作之情形，另參以上訴人已於95年2月9日將系爭工程變更部分條件後另行招標，由他人得標承攬在案，有工程結算明細表1份、標單詳細表1份、變更設計內容表1份、上訴人之開會通知、會議紀錄、會勘紀錄在卷可稽（見本院重上更㈠卷㈠第79至92頁），上訴人對此亦不爭執，自應認被上訴人前之終止系爭契約為合法，故上訴人此部分所辯並不足採。
㈣被上訴人可否以終止系爭契約後回復原狀或依系爭契約第14
條第2項之法律關係，請求上訴人返還履約保證金？⒈按本件履約保證金係屬擔保工程執行之保證金，亦屬懲罰
性質之違約金，此觀系爭契約第14條第1項之約定記載甚明。又終止契約與解除契約效果不同，終止契約僅就往後契約發生終止之效力，對之前已發生工程契約效力部分，不生終止之效力，故行使終止權後，並無準用民法第259條所規定契約解除當事人負回復原狀之義務，此觀民法第
263條之規定自明，故被上訴人終止契約後請求上訴人回復原狀返還其履約保證金云云，自屬無據。
⒉依系爭契約第14條第2項之約定，此履約保證金本應於工
程全部完工，且上訴人驗收合格且無待解決事項，並繳納工程保固金後無息返還，系爭工程契約既經被上訴人合法終止，且上訴人亦已將系爭工程另發包予第三人承作，則被上訴人此部分請求返還履約保證金1048萬6000元，依系爭契約之約定，上訴人復有返還之義務，被上訴人此部分請求自屬有據。依系爭契約之約定，係無息返還，且本件被上訴人施工進度有落後之情形，經工程會鑑定結果落後百分比雖僅13.906%而未達15%，然依監造單位之認定為落後進度超過15%已達上訴人可終止契約、沒收契約保證金之程度，則被上訴人施工進度是否有落後達於15%本有極大爭議而難以判斷，故於本件判決確定前，實難認上訴人未即將系爭履約保證金返還被上訴人，應負遲延責任，從而，被上訴人請求遲延利息部分，以自本件判決確定之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之範圍內，始合理，超過部分不予准許。
八、綜上所述，被上訴人於終止系爭契約後依系爭契約第14條第
2項之約定請求上訴人給付履約保證金1048萬6000元，及自本件判決確定之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，原審所命利息給付超過部分自有未當，此部分上訴意旨求予廢棄改判為有理由，自應由本院將原判決此部分及該部分假執行之宣告廢棄改判，駁回被上訴人此部分在第一審之請求，至上開應准許部分，原審予以准許，並准供擔保宣告假執行及免為假執行，核無不當，此部分上訴為無理由，應予駁回。又原審所命供擔保宣告假執行及免為假執行之金額，核屬適當，故不予變更，至兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年2月29日
民事第五庭
審判長法官簡色嬌法官林紀元法官黃科瑜以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月1日
書記官郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。