裁判字號：臺灣高雄地方法院94年重訴字第109號民事判決
裁判日期：民國95年11月21日
裁判案由：返還履約保證金
臺灣高雄地方法院民事判決94年度重訴字第109號原告岡記企業股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 王家鈺 律師複代理人甲○○被告高雄市政府工務局下水道工程處法定代理人丙○○訴訟代理人 黃勇雄 律師訴訟代理人乙○○當事人間請求返還履約保證金事件，本院於民國95年11月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹仟零肆拾捌萬陸仟元及自民國九十四年四月八日起至清償日止，按年息百分之五點計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁佰肆拾玖萬伍仟肆佰元供擔保後，得假執行。如被告以新台幣壹仟零肆拾捌萬陸仟元為原告供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告於民國（下同）92年11月11日經由公開召標程序，以總工程費新台幣（下同）104,860,000元，標得被告發包之「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程」。又本件系爭工程共分3部分：即㈠哈瑪星抽水站及其連接之Ａ系統側溝及箱涵新建工程。㈡新濱抽水站及其連接之Ｂ系統側溝及箱涵新建工程。㈢流入愛河之Ｃ系統施作排水箱涵新建工程。兩造於92年12月1日正式訂立工程採購契約，約定「本工程按照實做數量結算，即以契約中有工程項目及單價，依竣工實做結算數量計給，有相關項目如稅金、利潤、管理費、工程品管費等另列一式計者，應依結算總價與契約總價比例增減之。」、「乙方（原告）應於甲方（被告）通知開工之次日起算3日內開工...全部工程於開工之日起限285日曆天完工。工期之核計及因故延期應依『高雄市政府暨所屬各機關學校辦理營繕工程工期核算要點』辦理。」、「新增工程項目者，增加數量以雙方議定之單價計算。」及「因變更設計而需廢棄拆除乙方已施工完成的部分項目，由甲方按實核之驗收數量以契約相關單價計給外，並酌補拆除清理費、退運費及合理之損失，如屬特殊材料確無法退貨時，得由甲方按契約單價收購。」、「因可歸責於甲方之事由，於簽訂本契約之次日起，在6個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達6個月仍無法復工者，乙方得於
6個月內向甲方要求解除或終止本契約，並得就下列項目提出相關立證明文件向甲方核實求償。...㈡工程已開工者：
⒈契約規定之準備工作費、工棚租金、工地水電費及電話費、工程安全設施等項目，參酌實際情況得依契約相關項目自單價比例估驗計價。⒉已完成工程項目，依契約規定估驗計價。⒊進場材料費，以實際施工進度需要進場，經檢（試）驗合格者為限。⒋工程停工期間經甲方認定必要現場待命人員工資，最多5人且以乙方員工為限，該項工資應參酌契約內技術及一般工資，由甲乙雙方協議訂定，但乙方應按日填報日報表，並於每週末、每月底將影響部分以書面報甲方備查。⒌工程施工進度必須預為訂製特殊材料，並經事先向甲方報備有案，且經會同檢驗合格者，得依廠商之訂購成本收購。但不得超過契約中該項材料費之金額，一般購買之材料則由乙方自理。此有該工程採購契約第6條、第7條、第8條、第20條第3項足供佐實。同時原告並依約由華南商業銀行高雄分行提供10,486,000元之履約保證金連帶保證書予被告收執。本工程乃依政府一般採購原則，被告在招標前已分別委託新聯工程顧問股份有限公司及財團法人中華顧問工程股份有限公司進行細部設計及工程監造，故而原告得標後僅須依合約規定之細部設計圖、施工規範，進行採購及施工、管理至工程完成而已。原告於92年12月22日正式開工，在施工過程中，至今僅Ｃ系統排水箱涵目前業已全部完工而已。此其間，Ｃ系統排水箱涵原告亦係在施工期間從試挖開始即邊做邊協調、被告邊變更，截至93年10月份仍有施工困難，終於93年12月將最後排水愛河之末端閘門站體完全完工。但期間原告因施工困難、工程延遲、機具進出、管理費用暨不能連同Ａ、Ｂ兩系統同時全開展開施作，致使本件工程成本暴增數倍。本件Ａ系統側溝及箱涵新建工程，及Ｂ系統側溝及箱涵新建工程則因被告之原因導致原告無法如期施工，其事實如下：
㈠哈瑪星抽水站的系統箱涵設計變更、站體位置一再變更：
按原告開工後施工中，因港務局要進水箱涵路徑變更遷移，使原告因抽水站入口銜接問題而不得不停工，直至93年7月
1日被告才將此一箱涵由新聯工程顧問股份有限公司提出建議路徑調整圖變更原始設計。原告始得準備機具開始第一步之打樁作業。但打樁中又發現被告探勘不實，現場鋼板樁無法置入，延到93年12月24日被告才確認新聯工程顧問股份有限公司應將抽水站站體全部往南調整，造成工程有長達一年無法施工或為被告指示錯誤之施工。
㈡Ａ系統之側溝及箱涵至今完全無法如期開工施作：
原告在通知開工後，就此部分之工程與被告及相關業管單位進行管線會勘，並逐步進行試挖工作，且已於93年2月10日前完成探勘，進而發現長安街、鼓元街、鼓波街三條的地下管線全部與台電地下高壓管路抵觸，且臨海二路整條路如壽山街口、濱海二路口、長安街口街有與自來水、海軍通信隊及一些不明管線相抵觸，經一再向被告提出會勘要求協助處理以利工進，然至今仍無下文，且既有抵觸無法施工部份也未見業管單位有任何遷移動作。同時排入Ａ系統的箱涵、側溝也因現場居民之抗爭，被告因而將原有設計圖之側溝變更施工方法，而變更設計之圖說直至94年2月15日才函交予原告，此時已近本工期完工日（94年2月21日），因此原告有長達1年以上之期間無從開工。
㈢Ｂ系統之側溝及箱涵另因前一箱涵承攬商解約後遺有75米側
溝及箱涵未完工，而致使本工程側溝無法施作。由於Ｂ系統之箱涵大部份已由被告另案發包，原告之工作範圍在箱涵的部份，僅銜接前一承包商至新濱抽水站約34米長，目前此部份原告已全部完工。
惟因前述Ａ系統側溝之施工方式及水流向設計變更，連帶也將Ｂ系統側溝重新設計，被告也遲至94年2月15日才完成變更圖說設計，造成工程進度遲遲無法如期施作。
㈣本件工程自93年6月、7月起即因居民就工安疑慮不斷阻擾
施工，要求高雄市政府保證工安等，然被告未予積極處理，被告延宕至93年9月17日始召開第一次說明會。93年12月8日原告不得已通知解約，被告方於93年12月17日召集第2次協調會，並決定交由新聯工程顧問股份有限公司辦理設計變更。新聯工程顧問股份有限公司至94年2月22日勉強交出變更設計圖說，但依設計變更作業程序之相關工項、數量則仍無法提出。又本件箱涵部份，自開工次日起至94年3月18日止，共計長達15個月之久，原告因被告之上開原因而無法施工，此部分約佔全部工程之24%。已構成工程契約第20條第
3款之無法開工事由無疑。㈤哈瑪星抽水站體因地下障礙物無法排除鋼板樁難以如被告之
設計圖植入，被告復未即時依工程契約第24條第6款規定負起處理責任，原告不得已於93年8月4日提報停工。被告仍於93年12月10日發函辦理會勘，才決定交由財團法人中華顧問工程股份有限公司負責辦理設計變更。茲因原告同時發現被告設計之站體位置有誤，經複丈後被告始於93年12月24日送交站體往南調整後之設計位置工程圖予原告。另此部分新增岩鑽施工費用，因尚未完成設計變更作業程序，並議妥新增價格，因此原告仍然無從復工。經核此部分之工程約佔全部工程之37%。復已構成工程契約第20條第3款之停工後6個月無法復工事由無疑。
㈥依上揭因素之可歸責於被告事由，造成本工程自92年12月22
日開工至93年12月8日止，因被告之原因無法施工部分佔63.327%之事實，即已構成原告得為解約之事由，且原告亦已通知被告解約。系爭工程契約既經原告依約解除，則被告自應負回復原狀之責任等語，為此求為判決，除擔保金額外，如主文所示。
二、被告則以：系爭工程，兩造於92年12月1日簽訂工程契約，原告於92年12月22日正式開工施作。本件原告主張系爭工程Ｃ系統部分已施工完成，顯與事實不符，系爭工程Ａ、Ｂ、Ｃ系統均未完成。就Ｃ系統部分，迄至被告於94年3月18日依約終止兩造承攬契約時，原告就系爭工程Ｃ系統部分尚未完成者有：閘門體及門框、立式吊桿吊機門、不銹鋼欄杆、不銹鋼護欄等項目、以及既有水路更新格柵蓋未施作、甲型Ｕ溝未施作。顯見原告主張Ｃ系統已全部完工，與事實不符，不足採信。原告主張：哈瑪星抽水站的系統箱涵設計變更、站體位置一再變更，造成長達1年，無法施工或為被告指示錯誤之施工，顯與事實不符。謹敘明如下：原告所指此部分之系統箱涵，係指臨海二路排水箱涵，站體位置係指哈瑪星抽水站。臨海二路排水箱涵，依原告所陳報予被告之施工計畫書所附之預定工作進度表，原告應自93年2月10日（本工程第31日曆天）開始施工，至94年2月21日（本工程第28
5日曆天），總共需施工255日曆天。有關箱涵變更起因於交通部高雄港務局用地同意，經多次會勘協調，於93年6月16日確定此路段箱涵路徑。而相關圖說於93年9月29日交由原告工程人員據以施工，此有監造單位中華顧問工程司⒐華顧(93)防洪所鼓字第144號書函可證。相關工期原告93年11月25日（九三）岡高府水鼓工字第195號書函提出工期、網圖修正，被告於93年12月20日高市工水五字第0930020931號函同意。由此可證，原告應可在93年9月30日（本工程第195日曆天）開始進場施作，然原告卻未進場施作。站體位置依被證1預定工作進度表所載土木結構工程，原告應自93年2月10日（本工程第31日曆天）進場施作，至10月21日（本工程第210日曆天），總共需施工180日曆天。有關站體位置變更係因：經查93年10月7日原告在哈瑪星抽水站進行鋼板樁打設，由被告委託監造之中華顧問工程司發現原告未依細部設計圖打設施工，經中華顧問工程司93.10.7華顧防洪所鼓字第152號書函發文制止後，原告即提出哈瑪星抽水站體調整位置之請求，經多次會勘後，同意原告提出站體調整位置之請求。足證站體位置變更係非可歸責於被告，原告主張其無法施工係被告指示錯誤，顯與事實不符。原告所主張之「Ａ系統之側溝及箱涵無法如期開工施作」，經查未能如期開工施作之責係在於原告，非可歸責於被告，謹敘明如下：Ａ系統之側溝及箱涵依被證1預定工作進度表，原告自93年2月10日（本工程第31日曆天）開始施工，至94年2月21日（本工程第285日曆天），總共需施工255日曆天。有關箱涵變更起因於交通部高雄港務局用地同意，經多次會勘協調，於93年6月16日確定此路段箱涵路徑。而相關圖說於93年9月29日交由原告工程人員據以施工。相關工期亦於原告93年11月25日（九三）岡高府水鼓工字第195號書函提出工期、網圖修正，被告於93年12月20日高市工水五字第0930020931號函同意。由此可證，原告應可在93年9月30日（本工程第195日曆天）開始進場施作，然原告都未進場施作。第2次變更起因於鼓山區公所於93年8月25日致函被告，就本系爭工程排水箱涵施工期程及進度召開說明會，被告於93年9月17日於鼓山國小召開說明會，會中當地居民因93年8月9日高雄捷運公司01西子灣站發生工安事件而對本系爭工程有所質疑，會議結論為會中所提出之問題，再由設計單位及被告研討後，再擇期與當地兩位里長協調說明。被告接連在93年10月7日及10月18日邀集相關單位討論箱涵施工，事涉工安及影響生計，及箱涵施工技術等會議，並在93年10月18日會議中達成結論：臨海二路箱涵延伸至鼓波街口；長安街、鼓元街、鼓波街箱涵不施做，以調整側溝流向來改善積水方案。被告93年11月25日召開箱涵施工技術第2次會議，會議結論：以側溝（含700涵管）替代原設計箱涵，並由原設計公司，新聯工程顧問股份有限公司辦理變更設計。於93年12月17日召開箱涵施工協調會議向鼓山區惠安及維生兩位里長及當地居民報告，亦獲兩位里長及當地居民同意。箱涵相關變更設計圖於94年2月15日函交於原告。此Ａ系統箱涵哈瑪星抽水站體至長安街口段仍可以於93年
9月30日進場施作，原告卻未進場施作，自不能以此第2次部分工程變更設計圖於94年2月15日交付原告，原告即得主張其施工未遲延。原告主張Ｂ系統之側溝重新設計，被告遲至94年2月15日完成變更圖說設計，造成工程進度遲遲無法如期施作，此Ｂ系統側溝原告可施作而不施作，顯係原告違約未依約履行，謹敘明如下：Ｂ系統之側溝依被證1預定工作進度表，原告應於93年2月10日（本工程第31日曆天）進場施作，至12月28日（本工程第250日曆天），總共需施工
220日曆天。由於因Ａ系統箱涵及側溝變更整體考量之下，Ｂ系統側溝變更部分只有原接入鼓波街箱涵處變為側溝，此有細部設計圖變更前，與變更後可證，流入新濱抽水站；及在臨海一路側溝部分增長，其流向不變。足證Ｂ系統側溝不因Ａ系統箱涵及側溝變更而無法施作。原告主張本件工程自93年6、7月起，即因居民就工安疑慮不斷阻擾施工，與事實不符，被告係於93年9月間應當地居民之陳情，即於93年
9月17日召開說明會。居民並未曾阻擾原告施工。又原告主張其於93年12月8日通知解約，顯與兩造契約之約定不符，其解約不適法，不生解約之效力，謹敘明如下：㈠契約第20條解約之約定係於系爭工程全部無法施作而停工時，始得解約。本件系爭工程原告應施作且可施作之部分，原告並未依約施作，其既有可施作之部分未施作，原告於可施作之工程時間內，縱於該期間內有部分工作不能施作，依約自不應停工，顯見原告主張於93年12月8日解約不適法。㈡原告主張於93年12月8日通知解約時，當時系爭工程尚有下列工作應施作且可施作，原告未依約為施作，謹分述之：Ａ系統：排水箱涵：哈瑪星抽水站體至長安街口段。Ｂ系統：新濱抽水站：裝修作業，重力、壓力箱涵及機電設備安裝作業亦可同時進行施工。Ｃ系統：河西一路箱涵出口截流設施：閘門體及門框、立式吊桿吊機門、不銹鋼欄杆、不銹鋼護欄等作業項目。甲型Ｕ溝51M，既有水路更新格柵蓋8組，1200mm污水管線CCTV上述可施作，而原告未依約施作，有系爭工程監造單位中華顧問工程司94年1月14日華顧防洪所鼓字第00
9號書函，94年1月28日華顧防洪所鼓字第016號書函，94年3月2日華顧防洪所鼓字第025號書函可證。原告主張哈瑪星抽水站因地下障礙物無法排除，鋼板樁難以如被告之設計圖植入，被告未負處理責任，顯與事實不符，謹敘明如下：93年8月2日原告在哈瑪星抽水站開始進行鋼板樁打設，有部分區域無法依細部設計圖打設施工，原告於93年8月6日岡高府水鼓工字第143號書函請求協助處理，被告即於8月13日在施工現場辦理會勘並作成結論，請求原告依約施作，此有被告93年8月23日高市工水五字第0930013344號函可證。哈瑪星抽水站體調整位置之緣由，係原告向被請求調整，並非原設計有錯誤且原告於調整後，亦未積極進場施作，謹敘明如下：93年10月7日原告在哈瑪星抽水站進行鋼板樁打設，由被告委託監造之中華顧問工程司發現原告未依細部設計圖打設施工，經發文制止後，原告即提出哈瑪星抽水站體調整位置之請求，經多次會勘後，同意原告提出站體調整位置之請求。足證哈瑪星抽水站體位置之調整，非係原設計有錯誤，係因原告為圖施工方便而向被告請求調整。而被告同意其調整後，原告亦未進場施作，顯見係原告未依約履行施作之義務。原告主張系爭工程自92年12月22日開工至93年12月8日止，因可歸責於被告之原因無法施工佔63.327%，已構成解約之事由，原告亦已原證六通知解約，顯非可採，謹敘明如下：㈠原告主張無法施工部份至93年12月8日止佔63.327%與事實不符，不足採信。原告起訴狀所附原證五可施工與無法施工比較表有下列錯誤：⑴污水管轉接為2,228,640.04元，佔全工程比率應為2.125%，原告記載為2.215%，顯係錯誤，以致累加均為錯誤。⑵包商營業稅為4,993,333.00元，佔全工程比率為4.762%，原告記載為4.671%，顯係錯誤，以致累加均為錯誤。⑶在Ｂ系統原告記載全部無法施作，與事實不符，經查此Ｂ系統排水工程部分，公園段排水箱涵可施作，佔全工程比率應為0.979%可施作。⑷工程進度應參考施工網圖再加以計算，而原告原證五計算方式則把未來施工時程亦一併計入，顯有不當。㈡又原告所主張不能施工部份非全可歸責被告，且原告所主張不能施工部份外，系爭工程尚可得施工而原告未為施工之部份，已如上述第五項第二點所述。原告應施工而不為施工，顯見原告未依約履行施工之義務。㈢系爭工程至94年3月10日止，預定進度應69.364%，實際進度（扣除哈瑪星抽水站區）為20.353%，扣除無法施工之進度28.009%，顯見原告斯時（94.3.10）施工進度落後21.002%，此有工程進度檢討表可證足證，原告施工進度嚴重落後。本件系爭工程原告未依約履行，其施工進度落後達15%以上且其出工不力無法趕上進度，被告乃依系爭工程契約第20條第2項第2、3款之約定，於94年
3月18日高市工水五字第0940003601號函通知原告終止兩造之工程契約，並依兩造系爭工程契約第15條：「工程施工期間有可歸責於承攬廠商之事由致解除或終止契約者沒收履約保證金及差額保證金」之規定，沒收原告所繳交之履約保證金，從而可證原告請求被告返還其履約保證金，顯無理由。又本件原告依約應繳交被告之履約保證金，原告係以取得華南銀行高雄分行開具之履約保證金連帶保證書交付被告以代替現金之給付，原告並非以現金給付被告，且依系爭工程契約第14條第2項之規定，若原告無違約，被告係以無息返還該履約保證金，顯見本件原告起訴請求被告再給付該履約保證金之利息，屬依法無據云云，求為判決：原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件原告於92年11月11日標得被告「鼓山區哈瑪星防洪抽水站工程」，並於92年12月1日簽訂「高雄市政府工務局下水道工程處工程採購契約」（下稱：契約），原告92年12月22日開工，施工後預定285日曆天完工，間因各種原因未如限完工，原告依契約第20條第3款通知被告解除契約，被告則依契約第15條終止契約並沒收履約保證金10,486,000元，為此發生爭議，茲應審究者為原告之解除契約或被告之終止契約，究竟何者合於契約之約定，先予敘明。
四、依契約第24條第6款約定，工程使用之土地由甲方即被告提供並指定，如有糾紛及其地上（下）物之清除均由被告負責，經查：本件工程施工中因附近即鼓山區惠安里、維生里居民疑慮，為免糾紛，鼓山區公所於93年8月25日以高市鼓區經建字第0930007700號函請被告速召開說明會，而被告於93年9月17日召集附近居民於鼓山國小召開施工期程及進度說明會及94年2月22日施工影響房屋安全會議等，有被告93年
9月23日高市工水五字第0930015426號、94年3月4日高市工水五字第0940002972號函附卷可查，是原告主張施工因居民抗爭拖延施工進度，堪可採信。次查：依上述契約之約定工程使用之土地上（下）物之清除應由被告負責，以便利施工，然：施工地點至原告提起本訴時尚有地下電信、電力、軍方通信管線尚未遷移等，為被告不爭執（詳94年6月7日及94年7月7日筆錄），益證被告確未依約清除地上（下）障礙物無異。原告因居民抗爭及被告未清除地上（下）電信等管線而無法繼續施工達6個月以上，迫於無奈於93年12月
8日以岡高府水鼓工字第205號函，請被告准予終止契約並退還保證金，惟被告對於上述障礙置之不理，嚴重影響工程之進度，原告以無法施工達6個月以上可歸責被告之事由為由，於94年3月18日以岡高府水鼓工字第40號函通知解除契約，而被告竟以原告施工未達進度為由，於同日即94年
3月18日以高市工水五字第0940003601號函，通知原告終止契約並沒收履約保證金10,486,000元。綜上：本件原告得標上述工程，於施工中如遇有居民抗爭或地上（下）管線之排除，惟有賴被告藉公權力強力為之，原告實無法勝任，原告因管線未排除又遇居民抗爭致停工達6個月以上，於最後解除契約前約3個月預告請求被告准予終止契約時，如當時被告認原告違約施工契約未達進度者，自應即時反駁指證原告，惟始終未改善施工障礙或反駁，足證本件工程延誤責任應由被告負責無誤，是被告終止契約沒收保證金尚嫌無據，從而原告解除契約請求被告返還已沒收之履約保證金，自應准許，另被告抗辯保證金原告並非以現金給付，若原告無違約，被告應無息返還保證金，是原告請求保證金之利息依法無據云云，經查上述保證金，於被告發函終止契約同時通知連帶保證人將保證金解交被告，此筆保證金如係原告預存即時頓失利息收入，如係保證人代墊，原告應負利息支出，是原告請求自本訴繕本送達被告之翌日即94年4月8日起至清償日止之法定利息，洵屬有理。
五、兩造其餘攻擊或防禦方法均不影響本案之判決，因之不予一一論述，併予指明。
六、假執行部分：兩造均陳明願擔保，請准、免為假執行，核無不合，爰分別酌定擔保金額准許之。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國95年11月21日
民事第六庭法官廖正雄以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國95年11月21日
書記官許雅惠