裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上更(二)字第148號刑事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(二)字第148號上訴人即被告 吳哲嘉 選任辯護人 游琦俊 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4062號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26806號），提起上訴，經最高法院第二次發回審理，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳哲嘉綽號『 阿嘉 』，於民國（以下同）96年間，因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院於96年5月31日以96年度簡字第2639號判處有期徒刑四月確定，後因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減為有期徒刑二月；又於同年間，因犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於97年2月25日以97年度中簡字第379號判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日確定；上開案件，再經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第1977號裁定應執行有期徒刑四月十五日，於98年3月12日執行完畢（本案不構成累犯）。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟因缺錢使用，與 張思秋 （綽號『JOJO』）（另經臺灣臺中地方院以98年度訴字第4082號分別判處有期徒刑三年十月、三年十月、三年十月，定應執行有期徒刑四年確定）基於共同販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由吳哲嘉負責提供毒品海洛因，張思秋負責出面交易之方式，分別為下列二次販賣毒品海洛因給 蔡珮妤 （綽號『 羽涵 』）犯行：
㈠張思秋於97年3月12日上午某時，所持用0000-000000號門號
行動電話，接獲綽號『羽涵』之蔡珮妤所持用0000-000000號門號行動電話來電洽購價款新臺幣（以下同）一千元毒品海洛因；其後，張思秋於同日中午12時46分許，以上開行動電話撥打簡訊方式通知蔡珮妤有毒品海洛因可供販賣，張思秋並於同日晚間某時，由不知情 張秋郎 以機車搭載至臺中市○區○○路與文武街口之「7-11」便利商店前，將在吳哲嘉租屋處由吳哲嘉提供毒品海洛因一包販賣給蔡珮妤，惟張思秋尚未收到該次販毒款一千元。
㈡張思秋於97年3月24日（起訴書誤載為3月25日）某時許，所
持用0000000000號門號行動電話，接獲蔡珮妤所持用0000-000000號門號行動電話來電洽購價款一千元毒品海洛因，張思秋在吳哲嘉租屋處向吳哲嘉拿取毒品海洛因，並先墊款一千元給吳哲嘉，隨即由不知情張秋郎以機車搭載至臺中市○區○○路與文武街口之「7-11」便利商店前，將吳哲嘉所提供毒品海洛因一包販賣給蔡珮妤，並向蔡珮妤收取一千元購毒款。其後，張思秋於同年月25日下午14時35分許，以上開行動電話撥打簡訊詢問蔡珮妤關於此次購得毒品海洛因施用後狀況。
二、嗣因張思秋所持用上開行動電話手機係 林桂英 所有而於97年
2月24日遭人搶奪之贓物，警方循線於97年4月8日下午19時
20分許，至臺中縣○○鄉○○路28之2號執行搜索，扣得張思秋所持用上開行動電話一支（內置入張思秋所有供與蔡珮妤聯絡販賣毒品海洛因使用之0000-000000號SIM卡一張），及供張思秋個人施用之毒品海洛因六小包（合計淨重1.54公克、空包裝總重2.33公克）、注射針筒九支（扣案毒品海洛因六小包及注射針筒九支，均經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第1942號判決分別諭知沒收銷燬、及沒收之）。經警查看上開張思秋所持用行動電話簡訊紀錄，查知張思秋有販賣毒品海洛因給蔡珮妤，張思秋為警查獲後，供述販賣給蔡珮妤毒品海洛因是由吳哲嘉負責提供，係與吳哲嘉共同販賣毒品海洛因，檢察官查悉上情，就吳哲嘉販賣毒品海洛因部分簽分偵辦。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動簽分偵查起訴。理由
壹、程序事項本案起訴書犯罪事實欄記載：被告吳哲嘉於97年3月間，透過張思秋聯絡蔡珮妤，將毒品海洛因交給張思秋，由張思秋搭乘不知情張秋郎所騎乘機車，或由張秋郎獨自前往臺中市○區○○路與文武街口之「7-11」便利商店前，交付毒品海洛因給蔡珮妤共三次，其中一次為97年3月25日（被告被訴於97年3月25日販賣毒品海洛因給蔡珮妤部分，經原審法院以犯罪不能證明為無罪判決，經本院以99年度上訴字第2225號駁回上訴，再經最高法院以100年度臺上字第1415號撤銷原判決發回本院審理，再由本院以100年度上更㈠字第65號維持一審無罪判決，檢察官未再上訴而確定），每次價款各為一千元。起訴被告販賣毒品海洛因給蔡珮妤次數為三次，時間點上除其中一次明確指出為97年3月25日外，其餘二次泛稱是在97年3月間，嗣公訴檢察官於原審法院行準備程序中稱確切時間點於傳喚證人到庭詰問後再為認定（原審卷第30頁），而蔡珮妤於原審法院99年6月10日上午9時30分審理中結證稱購買毒品次數是三次，分別為97年3月12日、3月24日、3月25日（原審卷第93頁），是本件審理起訴範圍，乃在97年3月12日、3月24日之被告與張思秋共同販賣毒品海洛因給蔡珮妤部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度臺上字第6842號刑事判決意旨供參）。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：就鑑定事項有特別知識經驗者。經政府機關委任有鑑定職務者。」，又同法第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度臺上字第4177號判決意旨參照）。本件卷附法務部調查局濫用藥物實驗室97年5月2日調科壹字第09723021630號鑑定通知書（97年度偵字第9042號卷第57頁）、及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（97年度毒偵字第4905號卷第5頁），係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示而送請該鑑定單位進行鑑定所得結果，並載明其鑑定之方法，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條之規定，既經法院依刑事訴訟法第165條第1項之規定踐行調查證據程序，與本案待證事實具有關連性，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。又該條之立法理由說明：被告以外之人（含共犯）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。經查，證人張思秋於原審法院97年度聲羈字第523號聲請羈押案、97年度偵聲字第386號聲請延長羈押案、98年度訴字第4082號違反毒品危害防制條例案中向法官所為陳述，依上開說明，有證據能力。
三、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。查本案張思秋、證人張秋郎於偵訊中所為證述，業經具結部分，已擔保其證言之真實性。而被告及被告之選任辯護人亦不爭執證人張思秋、張秋郎二人於偵查中業經具結之證言之證據能力，亦未釋明上開張思秋、張秋郎二人在偵查證言有何「顯不可信之情況」，且被告之選任辯護人亦同意此部分具有證據能力（100年10月7日刑事準備備狀三之㈡、㈢），是應認上開張思秋、張秋郎二人於偵查中經具結而為證言部分，有證據能力。
四、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。再刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號裁判意旨）。查，張思秋於97年9月24日上午9時30分（97年度偵字第9042號偵查卷第140頁至第142頁）、張思秋、張秋郎二人於98年4月22日下午15時、98年9月18日上午9時39分（98年度偵續字第73號第22頁至第23頁、第41頁至第45頁）在檢察官偵查中所為陳述，是以被告身分而為陳述，並非以證人身分傳喚到庭為證，自無應予以具結之規定，被告、被告之選任辯護人亦未釋明張思秋、張秋郎二人於上述偵查中陳述有不法取供情形，而有顯不可信之情況，更者張思秋、張秋郎二人另在原審法院審理中亦以證人身分予被告詰問機會，對被告訴訟權保障無虞，依上說明，張思秋、張秋郎於偵查中以被告身分所為之陳述，有證據能力，被告之選任辯護人指稱張思秋、張秋郎二人於偵查中未經具結之陳述部分不具有證據能力等語（100年10月7日刑事準備狀三之㈡、㈢部分），不足以採認。
五、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。查，張思秋於警詢中略證稱有將毒品海洛因交付給蔡珮妤（中分二警偵字第0970011314號警卷第9頁）、被告有將毒品海洛因販賣給蔡珮妤（97年度偵字第9042號偵查卷第110頁）等語，張秋郎於警詢中略證稱有於97年3月間，與張思秋將毒品海洛因送至張思秋朋友『羽涵』住居附近（臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店前）等語（中分二警偵字第0970011314號警卷第20頁），且該二人嗣在檢察官偵查中、原審法院審理中以證人身分結證時亦為相同之證述（詳后述），依卷內事證，該二人於警詢中之證述亦無所謂「較可信之特別情況」，被告之選任辯護人亦指稱張思秋、張秋郎二人之警詢筆錄不具有證據能力等語（100年10月7日刑事準備狀三之㈡、㈢部分），是張思秋、張秋郎二人之警詢筆錄，本院亦認不具有證據能力。
叁、實體理由：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）吳哲嘉對於伊綽號為『阿嘉』，蔡珮妤綽號為『羽涵』，張思秋綽號為『JOJO』，伊與張思秋在本案時間點為男女朋友關係，認識張思秋之弟張秋郎及蔡珮妤，張思秋與張秋郎曾經在伊租屋處居住，而伊與張思秋、張秋郎、蔡珮妤四人都有施用毒品海洛因惡習，蔡珮妤亦曾經為伊女友，在97年3月間與蔡珮妤有吵架，蔡珮妤無法聯絡上伊，嗣張思秋有將毒品海洛因販賣給蔡珮妤等事實部分，均不爭執。惟矢口否認有與張思秋共同販賣毒品海洛因給蔡珮妤，略辯稱：我並未將毒品海洛因交給張思秋，再由張思秋販賣給蔡珮妤云云。被告之選任辯護人辯護意旨略稱：被告雖認識張思秋、張秋郎、蔡珮妤三人，張思秋、張秋郎二人曾住居在被告住處，張思秋在被告住處有施用被告所有毒品海洛因等，然此並不足以證明被告有與張思秋共同販賣毒品海洛因給蔡珮妤。被告在本院98年上訴字第2317號、第2319號、臺灣臺中地方法院97年訴字第5041號、98年度訴字第277號被訴犯販賣毒品案件中皆已認罪，無單獨否認本件犯罪必要。張秋郎在原審法院99年6月10日審理中已證稱沒有看到被告交付何物品給張思秋，亦未見到張思秋交付何物品給蔡珮妤，張思秋將菸盒、衛生紙放在我這裡，我沒有看菸盒內裝了何物品等語。蔡珮妤於99年6月3日原審法院審理中證稱張思秋是否幫被告拿毒品海洛因給我，我不清楚、我要拿錢給他（指被告），他也不給我，所以才透過張思秋、我不知道張思秋跟誰拿毒品海洛因、就算我有錢，他（指被告）也不會賣給我等語。張思秋證述內容前後不一，與事實不符，且有挾怨報復及冀邀減刑寬典而惡意誣攀被告共同販毒之嫌，且稱毒品來源不一定是被告等語。蔡珮妤尿液檢驗報告僅能證明蔡珮妤有施用毒品海洛因，不足以證明被告有與張思秋共同販賣毒品給蔡珮妤。扣案之毒品海洛因、0000-000000號行動電話，及0000-000000號行動電話簡訊翻拍相片，不足以證明被告有與張思秋共同販賣毒品海洛因給蔡珮妤等語，資為被告辯護。
二、經查：㈠證人即共犯張思秋證述部分：
⒈張思秋於97年4月9日下午20時30分偵查中結證稱：「（問：
妳何時認識『羽涵』？『羽涵』跟妳何關係？）在97年2月中，我是去朋友家認識『羽涵』，『羽涵』的真實姓名我不知道，『羽涵』的電話是0954-，『羽涵』打來是請我幫她去調毒品，她叫我幫她調三次毒品，但這三次都調到三次海洛因給『羽涵』，我請張秋郎載我（漏「到」一字）大雅路與文武街口「7-11」商店前」、「（問：要給『羽涵』的海洛因放在何處？）我用衛生紙或菸盒包著放在我的口袋及包包，有一次放在張秋郎口袋裡。我跟張秋郎說我要去找『羽涵』，不要問那麼多，請張秋郎幫我保管。到了「7-11」時候，我叫張秋郎把東西交給我，我趁張秋郎不注意時，就交給『羽涵』。每次幫『羽涵』帶一千元的海洛因，海洛因是跟『阿嘉』買，我再拿給『羽涵』，『羽涵』只有一次拿一千元給我。」、「『羽涵』用0954號電話給我的時候，我…問『阿嘉』有無海洛因。我有幫『羽涵』向『阿嘉』拿過三次海洛因，其中一次我有收到一千元，…。這三次都有拿給『羽涵』。『羽涵』的電話是0954。」（97年度偵字第9042號卷第11頁、第13頁），於97年5月16日上午10時31分偵查中結證稱「（問：妳要交給『羽涵』的海洛因，是用什麼東西包裝？）衛生紙或香菸盒。」、「『羽涵』有委託我時，我就幫他聯絡吳哲嘉。」（97年度偵字第9042號卷第60頁、第61頁），於97年9月18日上午9時39分偵查中證稱：「（問：妳是否去臺中市○○路吳哲嘉住處，向吳哲嘉拿海洛因後，再交給『羽涵』？）我應該是去四川路找吳哲嘉，因為我手不方便騎機車，都是張秋郎載我去四川路後，再載我去大雅路與文武街口給『羽涵』，至少有拿過海洛因二次。」等語（98年度偵續字第73號偵查卷第43頁）。
⒉又於97年4月9日下午24時5分原審法院羈押訊問中證稱：「
…，我只是幫她向綽號『阿嘉』男子拿海洛因，再送給『羽涵』，我沒有向她收錢，只有一次，因為『羽涵』沒有錢，叫我先幫她代墊一千元，那次是我幫她代墊的」、「（問：總共交付幾次海洛因給『羽涵』？分別在何時、何地？）三次，地點都在臺中市○○路與文武街的「7-11」便利商店，…。」、「（問：你是否要求你弟弟張秋郎將海洛因交給『羽涵』？）…，我有先用衛生紙包起來，放在張秋郎的口袋，再要求張秋郎載我去找『羽涵』。」、「這三次都是由張秋郎載我去。」等語（原審法院97年度聲羈字第523號卷第8頁、第9頁）。再於97年6月4日上午11時30分原審法院延長羈押訊問中證稱：「…，『羽涵』跟我都認識叫『阿嘉』的男子，就是吳哲嘉，她原本都自己跟吳哲嘉買，但是那一陣子她聯絡不到吳哲嘉，她拜託我去聯絡吳哲嘉，幫她拿，…，聯絡到吳哲嘉，就拿了我自己和『羽涵』所需要施用的毒品。我幫『羽涵』拿她要施用的份量之後，轉交給『羽涵』，…，這樣的情形有三次。」、「吳哲嘉都會請我施用毒品，看看有沒有人要買（指毒品海洛因），一開始吳哲嘉與『羽涵』不熟，我以他要我向『羽涵』詢問是否買毒品，所以才透過我，這樣子吳哲嘉就會免費提供毒品給我，但是我另外也有花錢向吳哲嘉買，我會花錢，是因為我不想幫他介紹人來買毒品，我之所以會介紹『羽涵』跟他買毒品，是因為那一段期間，我身上沒什麼錢，又藥癮發作，需要毒品施用。我介紹『羽涵』向吳哲嘉賣毒品三次，第一次是『羽涵』打電話過來說要東西，…，『羽涵』並沒有把現金給我。第二次是我幫『羽涵』拿毒品時就先幫他墊，等我轉交毒品給『羽涵』時，他就把錢還給我，…。」等語（原審法院97年度偵聲字第386號卷第10頁、第11頁）。
⒊再於被訴犯販賣第一級毒品罪案件在原審院審理中證稱：「
我是因為在證人（指被告）那邊暫住，吳哲嘉跟我說他缺錢繳房租，請我幫忙他。問看看我這邊有沒有人需要毒品，我也因此拿錢跟他買過，但並沒有此介紹人給他，直到『羽涵」打電話給我說她要購買毒品，我才把『羽涵』介紹給吳哲嘉認識，一開始他們不熟，所以是透過我，後來不知道是不是他們互留電話，是『羽涵』告訴我她自己與吳哲嘉購買毒品，後來又一起交往。透過我將毒品海洛因交給『羽涵』的次數就是我之前所講的三次，時間都是在97年3月間，…，『羽涵』需要毒品的時候，會打簡訊給我，請我幫她找人買毒品，有傳簡訊，也有通話，…是有幫她跟吳哲嘉拿毒品，三次是確定的，但有一次的時間我忘記了。…我會幫吳哲嘉交毒品給蔡珮妤，原因是因為蔡珮妤有打電話問我有沒有可以購買毒品之人，而我住在吳哲嘉家裡的這段時間，吳哲嘉說他缺錢繳房租，也有請我幫他介紹買家。」、「以三月十二日來講，時間點我已經不記得了，大致上是在當天的晚上。三月二十五日是我發簡訊給羽涵，我是在三月二十四日交海洛因給蔡珮妤的」等語（原審法院98年度訴字第4082號卷第67頁、第70頁）。
⒋再於原審法院99年8月12日上午9時30分審理中節證稱：「（
問：是否因販賣第一級毒品海洛因給綽號『羽涵』本名蔡珮妤之人被法院判刑？）是。」、「（問：販賣給蔡珮妤第一級毒品海洛因有幾次？）三次。」、「（問：請詳細（應為述之誤）三次販賣第一級毒品海洛因之情形？）共有三次，是我弟弟張秋郎載我，因為我手受傷騎車不方便」、「（問：妳弟弟從那裡載妳？）那陣子我們都是在外面，不然就是在吳哲嘉那邊，載我去臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店。」、「（問：是誰把第一級毒品海洛因交給蔡珮妤？）是我。」、「（問：請看97年3月12日之簡訊內容，是否是妳發給 蔡配妤 之簡訊？）對。蔡珮妤說要拿第一級毒品海洛因或其他毒品，拿一千元第一級毒品海洛因。」、「（問：毒品來源？）吳哲嘉。」、「（問：妳怎麼跟他拿？）蔡珮妤打電話來要買毒品，要我幫她找，當時吳哲嘉沒有錢交房租跟我借錢，我也沒有錢借他，剛好蔡珮妤打電話來給我，…，我就把吳哲嘉給我的毒品帶著，跟我弟弟一起前往去交給蔡珮妤。」、「（問：3月25日簡訊內容是你傳送的？）是。」、「（問：簡訊傳給誰？）我傳送給『羽涵』即蔡珮妤。上面說我問她用過東西感覺怎麼樣，東西是指海洛因，後面是說如果她還要再拿的話，我會比上次多一些些重量給他。」、「（問：之前說3月25日是妳發簡訊給『羽涵』，妳是3月24日交給蔡珮妤毒品？）正確。」、「（問：妳交給蔡珮妤毒品來源是何人？）我確定是來自吳哲嘉，是因為我弟弟載我去。」、「（問：妳要拿毒品給蔡珮妤有無告訴吳哲嘉你要拿毒品是要賣給蔡珮妤？）他知道，我有跟他說過，這個女生叫『羽涵』，後來我說我有朋友要東西，…，因為吳哲嘉要交房租。」、「我是說朋友大約要一千元海洛因，他就拿一千元毒品給我。」、「（問：檢察官起訴部分為吳哲嘉，吳哲嘉有賣三次海洛因，是蔡珮妤透過妳跟吳哲嘉買，由妳與妳弟弟過去拿，吳哲嘉稱都沒有，是因為妳與蔡珮妤二人聯合起來說他壞話，待證事實為吳哲嘉有無拿毒品給妳去賣，毒品是要賣給蔡珮妤？張思秋、張秋郎所述皆不實。是否有一次97年3月12日、有一次日期不確定、有一次97年3月24日，三次交給蔡珮妤海洛因？）對。
」、「（問：地點三次都是在臺中市○區○○路與文武街口之「7-11」便利商店？）對。」、「（問：這三次毒品來源，都是跟吳哲嘉拿的嗎？）沒有錯。」等語；亦即張思秋於檢察官偵查、原審法院羈押訊問、原審法院延押訊問、原審法院審理中皆一致證稱有在97年3月12日、97年3月245日，先後二次，將毒品海洛因販賣給蔡珮妤，先後一致，並無矛盾不符之處。
㈡張思秋證述內容，有下列證據足以佐證：
⒈張秋郎於97年4月9日下午20時30分偵查中結證稱：「（問：
你何時幫你姊姊張思秋送毒品給別人？）今年大蓋載我姊姊張思秋去找『羽涵』的人，是女生，『羽涵』都約我和姊姊一起過去大雅路與文武街口的「7-11」商店。…。張思秋說『羽涵』要找她，我就載她過去，…。張思秋會先用衛生紙或菸盒交給我，放在我的口袋，張思秋下車後再跟我拿。」等語（97年度偵字第9042號卷第9頁）；又於97年5月16日上午10時30分偵查中結證稱「（問：你如何知道送到那裡？）每次都固定在大雅路一個路口，我都送給一個女人，叫『羽涵』的。」、「（問：你以上所說送毒品的時間是什麼時候？）大約是3月份。」等語（97年度偵字第9042號卷第62頁）；於98年4月22日下午15時偵查中證稱：「（問：你載張思秋過去找『羽涵』時，張思秋有用香菸或其他東西用衛生紙包起來放在你那裡？）有，我記得『羽涵』有向張思秋要過衛生紙，張思秋有拿一包衛生紙交給『羽涵』，是在大雅路上的「7-11」。」等語（98年度偵續字第73號偵查卷第23頁）；再於98年9月18日上午9時39分偵查中證稱：「（問：
你是否曾經載張思秋，去吳哲嘉的住處拿東西後，再載張思秋去大雅路與文武街口將東西交給『羽涵』？）…我載張思秋去吳哲嘉住處，然後再載張思秋去大雅路找『羽涵』。」等語（98年度偵續字第73號偵查卷第45頁）；再於原審法院99年6月10日上午9時30分審理中結證稱：「（問：在什麼地方看過蔡珮妤？）在便利商店。」、「（問：當時你是說三次去找蔡珮妤，是你載你姊姊過去，是三次是否正確？）三次正確。」、「（問：這三次是如何載你姊姊過去？）從吳哲嘉那邊過去，當時有住 吳哲佳 那邊。」、「（問：剛才給你看的筆錄中，菸盒及衛生紙你姊姊交給你放在口袋中，到了超商後，你從口袋交給你姊姊，你姊姊說要交給蔡珮妤，是否正確？）對。」、「（問：你載你姊姊到吳哲嘉住處時，有無看到吳哲嘉？）有，吳哲嘉當然有在家，…。」等語（原審卷第112頁）。即與張思秋上開證稱是由被告處取得毒品海洛因，以菸盒或衛生紙包裹，放置在張秋郎口袋內，由張秋郎以機車搭載前往臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店前，將毒品海洛因販賣給蔡珮妤經過情形相符。
⒉另蔡珮妤於原審法院99年6月3日上午9時30分審理中結證稱
：「（問：你有無前科？）有，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命毒品。」、「（提示張思秋羈押筆錄）（問：張思秋有幫被告三次，在大雅路附近的便利商店，把海洛因交給妳，她是說妳向『阿嘉』買的，她有指認是妳？對她所講的筆錄內容是否屬實？）她講的對，我住在大雅路與文武街「7-11」樓上，…，都是張思秋拿給我，他弟弟一起去，張思秋應該有二、三次拿給我，因為時間很久，已經忘記何時認識被告，我先跟『JOJO』認識，才認識吳哲嘉的，時間應該是以張思秋講的為準，…。」「（提示警卷第69頁、第70頁以下予證人）（問：簡訊內容是什麼？）是她發簡訊給我在談海洛因，我好像跟她說品質不好，東西好像不純，…。」、「（問：為何不直接跟吳哲嘉買就好，還要透過張思秋？）…我拿錢給他，他也不給我，所以我才透過張思秋。」、「（問：妳是如何跟張思秋購買這二次毒品？）我請她幫我問，我有打電話給她，她就幫我，如果我有這方面的須要，她就會幫我。」、「曾經使用0000-000000號行動電話。」、「（問：張思秋送毒品過來，都是送到妳家樓下的「7-11」嗎？）二次都是在「7-11」。」等語，即蔡珮妤證稱確實有向張思秋購買毒品海洛因，且是由張秋郎以機車搭載張思秋至臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店前交易毒品海洛因，與張思秋、張秋郎二人上開證述情節相符。
⒊且查，張思秋使用0000-000000號行動電話，為警查獲時，行動電話簡訊留有：
⑴「2008/03/1212:46『羽涵』剛才黑人在旁邊不方便跟妳說
，昨天因為妳說是要一張，所以昨晚就只有跟我朋友先拿一張而已，身上剩的沒多少，就乾脆一起到（倒之誤）給妳，另一張等晚一點進了貨我們見面時再拿給妳喔」（97年度偵字第9042號卷第122頁背面）。
⑵「2008/03/2514：35『羽涵』我朋友的那個東西妳感覺如
何？我目前有跟朋友先借了點算是不錯的，如果妳要拿再聯絡我，我再比上次多0.3、0.4給妳的～」（97年度偵字第9042號卷第122頁背面）。
依據上開談論毒品交易情況之簡訊內容，足徵張思秋有販賣毒品海洛因給蔡珮妤，且毒品來源係另有其稱為「朋友」之人，並無疑義。
⒋而蔡珮妤為警查獲後，其尿液中確檢出嗎啡陽性反應，有中
山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心邊號0000000號尿液檢驗報告（97年度毒偵字第4905號卷第5頁）一紙附卷可參，且被告亦供稱伊與張思秋、張秋郎、蔡珮妤四人皆有施用毒品海洛因惡習，堪認蔡珮妤因有施用毒品海洛因惡習而聯絡張思秋購買毒品海洛因之證言，即非無憑。
⒌此外，另有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（97年度偵
字第9042號卷第57頁）一紙附卷，插有0000-000000號SIM卡行動電話一支扣案可為佐證。
足認張思秋確將毒品海洛因販賣給蔡珮妤，其中一次為97年3月12日，第二次為97年3月24日，交易地點都是在臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店前，二次交易價格均為一千元，第一次無從證明蔡珮妤已交付購毒款，第二次則是由張思秋先行墊款給被告，張思秋再向蔡珮妤收取之事實部分，堪為認定。
㈢被告雖矢口否認有與張思秋在上述時間、地點，先後二次，共同販賣毒品海洛因給蔡珮妤。然查：
⒈張思秋於97年4月9日下午20時30分偵查結證稱：「每次都幫
『羽涵』帶一千元的海洛因，海洛因是跟『阿嘉』買的，我再拿給『羽涵』」、「因為『阿嘉』有拿海洛因給『羽涵』，『阿嘉』請我問『羽涵』海洛因用了之後的情況，如果還要的話可以請我幫『阿嘉』帶，『阿嘉』自己有在做海洛因的買賣，就一直要我幫忙『阿嘉』傳簡訊拉客人買海洛因」、「『阿嘉』說他本名是吳哲嘉。」、「『羽涵』用0954號電話給我的時候，我就…問『阿嘉』有無海洛因。我有幫『羽涵』向『阿嘉』拿過三次海洛因，其中一次我有收到一千元，因為我先幫『羽涵』墊錢給『阿嘉』，另二次我拿海洛因給『羽涵』，但是我叫『羽涵』自己去找『阿嘉』付錢。」、於97年5月16日上午10時31分偵查中證稱：「『羽涵』有委託我時，我就幫她聯絡吳哲嘉」、於97年9月18日上午9時39分偵查中證稱：「（問：妳是否去臺中市○○路吳哲嘉住處，向吳哲嘉拿海洛因後，再交給『羽涵』？）我應該是去四川路找吳哲嘉，因為我手不方便騎機車，都是張秋郎載我去四川路後，再載我去大雅路與文武街口給『羽涵』，至少有拿過海洛因二次。」等語（詳張思秋上開證言內容），皆一致指證販賣給蔡珮妤毒品海洛因係來自吳哲嘉，此證述內容核與於97年6月4日上午11時30分原審法院延長羈押訊問中證稱：「吳哲嘉都會請我施用毒品，看看有沒有人要買，一開始吳哲嘉與『羽涵』並不熟，所以他要我向『羽涵』詢問，是否買毒品，所以才需要透過我，這樣子吳哲嘉就會免費提供毒品給我，但是我另外也有花錢向吳哲嘉買，我會花錢，是因為我不想幫他介紹人來買毒品，我之所以會介紹『羽涵』跟他買毒品，是因為那一段期間，我身上沒什麼錢，又藥癮發作，需要毒品施用。我介紹『羽涵』跟吳哲嘉買毒品的三次，第一次是『羽涵』打電話過來說要拿東西，我就打給吳哲嘉，我剛剛說吳哲嘉要我詢問是在這之前，我就跟『羽涵』說如果有需要毒品，我可以幫她調，我在『羽涵』打電話給我之後，我告訴吳哲嘉說『羽涵』要一千元的海洛因，但是她現在不方便，沒有辦法馬上拿出錢，吳哲嘉就說沒關係，可以讓她欠，所以還是叫我過去拿毒品轉交給『羽涵』，因為『羽涵』在上班，沒辦法過去拿，所以我就說我去幫她拿，我去幫『羽涵』拿，一直等到『羽涵』下班，我把東西交給『羽涵』，『羽涵』並沒有拿現金給我，該次我是把吳哲嘉電話留給『羽涵』，要『羽涵』自己打電話給吳哲嘉去結算毒品的錢，至於事後他們有沒有算我不清楚。第二次是我幫『羽涵』拿毒品時就先幫她墊，等我轉交毒品給『羽涵』時，她就把錢還給我，這一次是因為吳哲嘉不想讓『羽涵』欠，他說如果我可以先墊，是不是先給他錢，然後我再向『羽涵』收，我先墊一千元，之後再向『羽涵』收一千元。第三次因為我幫『羽涵』調毒品，因為自己身上沒有錢，所以就沒有幫『羽涵』墊」、於其犯販賣毒品案件在原審法院審理中證稱：「吳哲嘉跟我說他缺錢繳房租，請我幫忙他，問看看我這邊有沒有人需要毒品，我也因此拿錢跟他買過，但並沒有因此介紹人給他，直到『羽涵』打電話給我說她要購買毒品，我才把『羽涵』介紹給吳哲嘉認識。」、「透過我將毒品海洛因交給『羽涵』的次數就是我之前所講的三次，時間都是在97年3月間，…，『羽涵』需要毒品的時候，會打簡訊給我，請我幫她找人買毒品」、「有幫她跟吳哲嘉拿毒品，三次是確定的，…。」、「我當時人在吳哲嘉那邊，當蔡珮妤打簡訊給我或以電話聯絡說要購買毒品時，我就跟吳哲嘉講，吳哲嘉就把海洛因交給我，我再交給蔡珮妤。」、於原審法院99年8月12日上午9時30分結證稱：「蔡珮妤打電話來要買毒品，要我幫她找。當時吳哲嘉沒有錢交房租跟我借錢，我也沒有錢借他，剛好蔡珮妤打電話給我，請我幫她調毒品，我就幫她調。我跟吳哲嘉說，我有朋友要拿東西。然後吳哲嘉把毒品交給我，…，我就把吳哲嘉給我的毒品帶著，跟我弟弟一起前往去交給蔡珮妤。」、「（問：妳交給蔡珮妤毒品來源是何人？）我確定是吳哲嘉，是因為我弟弟載我去。」等語（詳見張思秋上述在原審法院證述內容）相符。
⒉張思秋上開證稱情節，亦可由張秋郎於98年9月18日上午9時
39分偵查中證稱：「（問：你是否曾經載張思秋，去吳哲嘉的住處拿東西後，再載張思秋去大雅路與文武街口將東西交給『羽涵』？）…我知道曾經有一次我載張思秋去吳哲嘉住處，然後再載張思秋去大雅路找『羽涵』。」、於原審法院99年6月10日上午9時30分審理中結證稱：「（問：這三次是如何載你姊姊過去？）從吳哲嘉那邊過去，當時有住吳哲嘉那邊。」、「（問：你載你姊姊到吳哲嘉住處時，有無看到吳哲嘉？）有，吳哲嘉當然有在家，…。」等語（詳見張秋郎上述在偵查中、原審法院審理中證述內容）資可佐證為屬真實。
⒊是依據張思秋於偵查、原審法院羈押訊問中、原審法院延押
訊問中、原審法院審理中一致證販賣給蔡珮妤毒品海洛因是由被告所交付，在被告住處取得毒品海洛因後，由張秋郎以機車搭載至臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店前，將以菸盒或衛生紙包裹之毒品海洛因交付給蔡珮妤，完成毒品海洛因買賣交易，佐以蔡珮妤證稱是在臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店前，向張思秋購買毒品海洛因，張思秋是以菸盒或衛生紙包裹毒品海洛因，暨張秋郎於偵查、原審法院審理中證稱是由被告住處搭載張思秋前往臺中市○區○○路與文武街口「7-11」前與蔡珮妤見面，張思秋見著蔡珮妤後，有將以菸盒或衛生紙包裹之物交予蔡珮妤等情節，堪認張思秋上開證述內容，應屬有憑，為可採信，且被告亦不否認該時張思秋、張秋郎確有借住在伊上開租屋處，是被告辯稱未交付毒品海洛因給張思秋以販賣給蔡珮妤云云，純屬事後卸責避就之詞，不足以採信。
㈣再者，張思秋在其被訴犯販賣第一級毒品罪在原審院審理中
證稱：「我是因為在證人（指被告）那邊暫住，吳哲嘉跟我說他缺錢繳房租，請我幫忙他。問看看我這邊有沒有人需要毒品，我也因此拿錢跟他買過，但並沒有此介紹人給他，直到『羽涵」打電話給我說他要購買毒品，我才把『羽涵』介紹給吳哲嘉認識，一開始他們不熟，所以是透過我，後來不知道是不是他們互留電話，是『羽涵』告訴我她自己與吳哲嘉購買毒品，後來又一起交往。透過我將毒品海洛因交給『羽涵』的次數就是我之前所講的三次，時間都是在97年3月間。」、「我會幫吳哲嘉交毒品給蔡珮妤，原因是因為蔡珮妤有打電話問我有沒有可以購買毒品之人，而我住在吳哲嘉家裡的這段時間，吳哲嘉說他缺錢繳房租，也有請我幫他介紹買家。」，於原審法院99年8月12日上午9時30分本案審理中結證稱：「蔡珮妤打電話來要買毒品，要我幫他找，當時吳哲嘉沒有錢交房租跟我借錢，我也沒有錢借他，剛好蔡珮妤打電話來給我，…，我就把吳哲嘉給我的毒品帶著，跟我弟弟一起前往去交給蔡珮妤。」等語，皆如上開所述；而被告在本院亦供稱伊是在卡拉OK店擔任服務生，打零工，是領小費的，一天僅有八百元至一千元收入，一天要吸食一次毒品海洛因，一次要耗費幾百元，另每月要繳交六千元至七千元房租，早、午餐要自理等語，堪認被告所得不多，加上有施用毒品海洛因、應交付房租水電款項、及早、午餐餐費，應有入不敷出情況，是張思秋上開所證是因被告缺錢花用而販賣毒品海洛因，自屬有據，足徵被告與張思秋是因缺錢而以販賣毒品海洛因牟利。
三、次按「證人之陳述，如有前後不符，或相互歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。」（最高法院92年度臺上字第6628號裁判意旨）。查，張思秋、蔡珮妤就毒品海洛因交付地點、張思秋如何前往交易地點，蔡珮妤在偵查中固曾證稱是在張思秋住處取得，及張思秋是自己一人前來交易毒品，與張思秋證稱是在臺中市○區○○路與文武街口之「7-11」便利商店前交易毒品，由張秋郎以機車搭載前往等語有異，又就有無取得價款，蔡珮妤證稱購毒時已全部給付，張思秋則證稱蔡珮妤僅其中一次有給付現金一千元等語不同，再就如何向吳哲嘉拿毒品海洛因，張思秋先稱打電話後再過去向被告拿取，後改稱直接向被告拿取，亦有不符存在。然張思秋、張秋郎、蔡珮妤在原審法院審理交互詰問中已一致證稱是由張秋郎以機車搭載張思秋至臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店前與蔡珮妤交易毒品海洛因，張思秋證稱中第一次並未收得購毒款一千元，第二次其先將一千元給予被告，交付毒品海洛因給蔡珮妤時，再向蔡珮妤收取販毒款一千元，蔡珮妤亦表示張思秋證述較為正確，而張思秋於原審法院審理中再證稱該時暫住在被告租屋處，由被告租屋處取得毒品海洛因後，由張秋郎以機車搭載前往等語，核與張秋郎證稱確係在被告租屋處，被告有在租屋處內，後其以機車搭載張思秋前往臺中市○區○○路與文武街口之「7-11」便利商店前與蔡珮妤會面，張思秋並有將以菸盒或衛生紙包裹之物交給蔡珮妤等情節互為一致，皆如上開所述，即張思秋、張秋郎、蔡珮妤三人對被告、張思秋如何在被告住處取得毒品海洛因販賣給蔡珮妤，第一次未取得價款，第二次已取得價款一千元所證述並無差異，自難以張思秋、張秋郎、蔡珮妤在偵查、法院審理中所證述內容中些微差異而推認該三人證言即有不實而不能採信。再者，被告之選任辯護人另指張秋郎在原審法院審理中證稱並未看到張思秋向被告拿取何種物品，應不足以認定張思秋交付給蔡珮妤之物為毒品海洛因等語，然張思秋確有在犯罪事實欄所載之時間，在被告租屋處，由被告交付毒品海洛因，以菸盒或衛生紙包裹後，將之置放在張秋郎口袋內，由張秋郎以機車搭載前往臺中市○區○○路與文武街口之「7-11」便利商店前販賣給蔡珮妤，已如前述，張秋郎雖證稱未見及被告交給張思秋之物為毒品海洛因，然在被告交付該物給張思秋，張思秋立即由張秋郎以機車搭載至臺中市○區○○路與文武街口「7-11」便利商店前交付與蔡珮妤，其間並無間斷，蔡珮妤又證稱確是購買毒品海洛因供為施用，是被告交給張思秋之物當係毒品海洛因容無疑義，被告之選任辯護人上開所指亦不足以採對被告有利之認定。
四、邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於毒品禁絕，應為民眾所熟悉；被告既為智識健全成年人，本案前有毒品前科（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），對此自無不知之理。而以海洛因毒品取得不易及物稀價昂之情形，苟被告於有償交付毒品海洛因給張思秋、蔡珮妤之交易過程中，無不法利益可圖，自無甘冒被查獲移送法辦風險，費時費事平白將毒品海洛因轉讓給並無特殊情誼之人施用，是被告買入毒品海洛因價格，應較出售價格為低，有從中賺取買賣價差牟利意圖及事實，應屬合理之認定。再者，販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，毒品海洛因無公定價格，可任意分裝增減分量，每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，尚難以因無法查悉精確販入價格資以作為是否高價賣出比較，即任販賣者諉以無營利犯意，而阻卻對販賣毒品犯行追訴。本案被告、張思秋與蔡珮妤之毒品海洛因交易屬有償行為，張思秋於接獲蔡珮妤電話後，費時、費事以約定地點交易，自屬有利可圖，被告與張思秋始甘冒刑罰重責而犯本案犯罪，容無疑問，況張思秋已自承販賣毒品海洛因，吳哲嘉就會免費提供毒品海洛因供渠施用（原審法院97年度偵聲字第386號卷第11頁），堪認被告主觀上確有營利意圖甚明。
五、目前社會上非法販賣海洛因犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣毒品海洛因有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且交易時間短暫，交易方法簡單隱密，交易對象單純，交易時未必有他人在場知悉其事，無所謂犯罪被害人，在被告堅不承認犯罪情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏在現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者供出來源作為認定事實主要依據，基於該種犯罪性質所侷限，無從查得其他直接明顯之關連性物證為補強佐證，有效調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本案被告與張思秋非法販賣毒品海洛因給蔡珮妤之犯罪型態即屬此類情形標準型態，惟法院固不應僅憑購買者或共犯片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告非法販賣毒品海洛因犯行，不應不調查其他相關事證，即片面依購毒者或共犯指證而認定被告犯罪，然於此不得不予特別指明者，即毒品海洛因購買者或共犯所為不利於被告指證在證據法則上亦屬「人證」，與「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購毒者指證並無重大矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件其他相關事實（如有吸用毒品之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定，指證係基於自由意識、彼此常有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證在有各項相關事實情況證據以資佐證，以強化其證言憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購毒者或共犯所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知。是本案既有張思秋、張秋郎、蔡珮妤三人上開證述內容，並有上述行動電話簡訊內容資可佐證，被告吳哲嘉與張思秋確有共同販賣毒品海洛因二次給蔡珮妤，應堪認定，被告上開所辯，不足以採信，被告之選任辯護人辯護意旨所指，亦不足以採對被告有利之認定。
六、是綜上所述，本案事證明確，被告共同犯二次販賣第一級毒品罪，事證明確，應依法予以論科。
七、新舊法比較之說明：㈠查被告行為後，毒品危害防制條例部分條文業於98年5月20
日修正公布，並自公布日起算至第三日生效（司法院98年6月29日院臺廳刑一字第0000000000函參照）。本次毒品危害防制條例修正之比較新舊法，自應就罪刑有關之加重、減輕及其他法定加減原因等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡修正前毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經修正為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，比較新舊法之結果，此部分以修正前之規定較有利於被告。
㈢綜合全部罪刑之結果為比較後，被告販賣第一級毒品之行為
，均應整體適用較有利之舊法即修正前毒品危害防制條例之規定。
八、核被告於如犯罪事實欄一之㈠、一之㈡所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品低度行為，分別為嗣後販賣高度行為所吸收，皆不另論罪。被告與張思秋上開二次販賣毒品海洛因犯行彼此間，互有犯意連絡，行為分擔，均為共同正犯。又被告犯上開二次販賣第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。次查，被告於96年間，因違反毒品危害防制條例，經臺灣板橋地方法院於96年5月31日以96年度簡字第2639號判處有期徒刑四月確定，因適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定而減為有期徒刑二月，又於同年間，因犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於97年2月25日以97年度中簡字第379號判處有期徒刑五月，減為有期徒刑二月十五日確定，上開二案件再經臺灣臺中地方法院以97年度聲字第1977號裁定應執行有期徒刑四月十五日確定，於98年3月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽（最高法院88年臺非字第137號及89年度臺上字第498號判例意旨參照），是本案被告犯罪，並不構成累犯，檢察官於起訴書認被告應依累犯規定加重其刑，尚有誤會。
九、原審判決，以被告與張思秋共同犯二次毒品危害防制條例第4條第1項所列販賣第一級毒品罪，事證明確，依據刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項但書、第28條、第59條、第51條第5款等規定予以論科；次爰引「刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷之理由，以被告販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。」之理由，認定被告犯本案販賣第一級毒品罪，雖無視國家對於杜絕毒品危害禁令，行為固屬不當，應予非難，然販賣毒品對象僅有蔡珮妤一人，販賣次數僅為二次，犯罪情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘遽處以法定本刑最低刑度即無期徒刑，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕」，而依刑法第59條規定，就被告犯上開二次販賣第一級毒品罪各酌量減輕其刑；並審酌被告僅因缺錢花用，即販賣毒品海洛因牟利，行為實不足取，犯後又未能坦承錯誤，飾詞矯辯，未見悔意，惟念及被告年輕識淺，仍有教化之機會，且本次犯罪所得不多，所生危害尚非鉅大等一切情狀，就被告共同犯二次販賣第一級毒品罪，各量處有期徒刑十五年二月，再定應執行有期徒刑十五年六月之處刑，亦無量刑輕重失據之處。被告以否認犯罪為由，提起上訴，並無可採，為無理由，上訴應予以駁回。
十㈠0000-000000號SIM卡一張（置放此SIM卡之行動電話一具乃
案外人林桂英所有之物），為共犯張思秋所有，供犯本件犯罪使用之物，業據張思秋自承在卷（扣案在原審法院98年度訴字第4082號案），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於張思秋在偵查中證稱被告持用0916號開頭行動電話部分，因被告與張思秋共犯本件販賣毒品海洛因模式，是由張思秋在被告上述租屋處，直接向被告拿取毒品海洛因後，再交付給蔡珮妤，已如上開認定，是張思秋證稱被告持用0916號開頭行動電話，應非供本件犯罪使用之物，不予以宣告沒收。
㈡次按「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條
或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，為該條例第19條第1項所明定。而犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得而法律上無第三人得主張權利之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨」（最高法院98年度臺上字第3081號判決意旨參照）；又按「共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收」（最高法院95年度臺上字第3883號判決意旨參照）。查，被告與張思秋就如犯罪事實欄一之㈡所載犯販賣第一級毒品罪犯罪所得財物一千元，係被告與張思秋共同犯販賣第一級毒品罪犯罪所得財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告犯如犯罪事實欄一之㈡所示犯罪項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產連帶抵償之。至於如犯罪事實欄一之㈠所示部分，蔡珮妤雖曾證稱有交付一千元給張思秋，然為張思秋所堅決否認，且蔡珮妤在原審法院審理中亦已證稱張思秋所證較為正確等語，是關於如犯罪事實欄一之㈠所示部分，自無積極證據足以證明被告、張思秋已取得販賣毒品價款一千元，自不應予以宣告沒收。
㈢扣案之手機一支（不含其內之SIM卡），是林桂英所有遭搶
奪之物，非被告或張思秋所有，亦非違禁物，不另為沒收之諭知。
㈣張思秋、張秋郎二人在偵查中、原審法院審理中歷次指稱以
菸盒或衛生紙包裹毒品海洛因部分，該菸盒或衛生紙皆與毒品海洛因一併交給蔡珮妤，無證據證明乃由被告、張思秋二人持有中，且非違禁物，亦不另為沒收宣告。
㈤張思秋為警查獲時扣案毒品海洛因六小包（合計淨重1.54公
克、空包裝總重2.33公克）、注射針筒九支，為供張思秋個人施用毒品海洛因使用，且經原審法院以97年度訴字第1942號判決諭知沒收銷燬、及沒收之，不另為沒收銷燬、或沒收之宣告，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國100年11月29日
刑事第八庭審判長法官廖柏基
法官簡源希法官梁堯銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡芬芬中華民國100年11月29日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────┬──────────────────┐│編號│犯罪事實│宣告刑│├──┼─────────┼──────────────────┤││如犯罪事實欄一之㈠│共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾│││所載│伍年貳月。扣案之門號00000000││││○九九號ＳＩＭ卡壹張，沒收│├──┼─────────┼──────────────────┤││如犯罪事實欄一之㈡│共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾│││所載│伍年貳月。扣案之門號00000000││││○九九號ＳＩＭ卡壹張，沒收；共同犯販││││賣第一級毒品罪犯罪所得財物新臺幣壹仟││││元與張思秋連帶沒收之，如全部或一部不││││時，以其等財產連帶抵償之。│└──┴─────────┴──────────────────┘