裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上更(一)字第65號刑事判決
裁判日期：民國100年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上更(一)字第65號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告吳哲嘉選任辯護人游琦俊律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4062號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26806號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於吳哲嘉被訴於民國97年3月12日及同年月24日販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
吳哲嘉被訴於民國97年3月12日及同年月24日販賣第一級毒品部分無罪。
其餘上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳哲嘉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，於97年3月間，先透過張 思秋 （業經原審法院另案以98年度訴字第4082號判決判處有期徒刑3年10月確定）聯絡綽號「 羽涵 」之 蔡珮妤 ，再由吳哲嘉將海洛因交付予 張思 秋，並由 張思秋 搭乘不知情之 張秋郎 所騎乘之機車，或由張秋郎獨自前往臺中市○區○○路與文武街口之「7-11便利商店」，交付海洛因予蔡珮妤共3次，日期各為97年3月12日、24日、25日，每次價金均為新臺幣（下同）1千元。【本件原起訴書之犯罪事實欄係以：被告吳哲嘉於97年3月間，先透過張思秋聯絡綽號「羽涵」之蔡珮妤，再由吳哲嘉將海洛因交付予張思秋，並由張思秋搭乘不知情之張秋郎所騎乘之機車，或由張秋郎獨自前往臺中市○區○○路與文武街口之「7-11便利商店」，交付海洛因予蔡珮妤共3次，其中1次為97年3月25日，每次價金均為新台幣1000元等情。其起訴被告販賣第一級毒品與蔡珮妤之次數為3次，時間除其中一次明確指出係於97年3月25日外，其餘2次僅稱係97年3月間，具體時間不明，而公訴檢察官於原審準備程序中則稱，確實時間，以傳喚證人到庭詰問後，再為認定（原審卷第30頁）。嗣證人蔡珮妤於原審審理中證稱：其向張思秋購買毒品之次數為3次，分別為97年3月12日、3月24日、3月25日等情（原審卷第93頁）。是以本案所審理之起訴範圍，自係指蔡珮妤所述於97年3月12日、24日、25日共3次向張思秋購買毒品者為限，先予敘明】。嗣於97年4月8日晚間7時20分許，警方在臺中縣○○鄉○○路28之2號執行搜索，在張思秋之身上扣得海洛因7小包及其供施用海洛因所有之注射針筒9支、行動電話1支（序號：0000000000
00000，內含門號0000000000號電話SIM卡1張）等物品，並在上開行動電話中發現蔡珮妤所傳送之簡訊，始循線查獲。
因認被告所為，係與張思秋共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院94年度臺上字第2033號判決）。
三、公訴人指訴被告吳哲嘉涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以下列事證為其論據：㈠被告於偵訊中自白其認識張思秋、張秋郎、蔡珮妤，且自白張思秋曾在被告住處施用被告所有之海洛因之事實；㈡證人張思秋、張秋郎之供述；㈢0000000000號行動電話所存簡訊翻拍照片；㈣蔡珮妤尿液檢驗報告、另案查扣之海洛因7小包及插有0000000000號SIM卡之行動電話1支、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書。惟訊據被告堅決否認有前揭販賣第一級毒品犯行，辯稱：張思秋販賣毒品給蔡珮妤我完全沒有參與，我是冤枉的等語。
四、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本件證人蔡珮妤、張思秋、張秋郎於警詢時之供述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告即上訴人吳哲嘉（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據。
㈡刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。」該條之立法理由說明：
被告以外之人（含共犯）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。本件證人張思秋於原審法院另案審理其本身涉犯販賣毒品案件（98年度訴字第4082號）中所為之陳述，依上開說明，自有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人蔡珮妤、張思秋、張秋郎於偵訊中所為證述，業經具結部分，其證言之真實性已獲擔保，被告及辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情事，應有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，除證人蔡珮妤、張思秋、張秋郎於警詢時之供述及於偵查中未經具結之供述外，其餘供述證據經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。㈤刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
五、經查：㈠公訴意旨所指之被告於偵訊中所自承：認識張思秋、張秋郎
、蔡珮妤，且張思秋曾在被告住處施用被告所有之海洛因等自白，並不足為其有與張思秋共同販賣海洛因予蔡珮妤之不利佐證：
⒈被告於偵、審中始終堅決否認有原判決所指之與證人張思
秋共同販賣第一級毒品海洛因予蔡珮妤之行為；依證據法則嚴格言之，上開被告之自白至多僅足以證明被告認識張思秋、張秋郎、蔡珮妤等人之事實，及張思秋曾在被告住處施用被告所有之海洛因之事實而已，尚不足以證明本件被告確有與證人張思秋共同販賣第一級毒品海洛因予蔡珮妤之犯罪行為。
⒉徵諸被告於其另案所涉之販賣第一級毒品海洛因案件，均
自始坦承犯罪等情（詳見原審卷附臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2317、2319號、臺灣臺中地方法院97年度訴字第5041號、98年度訴字第277號判決書所示）以觀，倘本件被告真有與證人張思秋共同販賣第一級毒品海洛因予蔡珮妤之犯罪行為，因屬應合併定執行之數罪，被告是否有堅決否認之必要？非無值斟酌。
㈡證人張思秋、張秋郎、蔡珮妤就被告是否提供毒品、收受價
金而共同參與販賣毒品海洛因各節之供述，彼此互有矛盾、可疑之處，其等證言明顯有瑕疵：
⑴查證人張思秋、張秋郎、蔡珮妤就本件3次毒品交易之時間
、地點、交易方式、交易價量及有無付款、如何向被告取得毒品及自何處出發前去交易等節，不僅證人張思秋、張秋郎自身先後所不一，彼此間亦不乏矛盾之處， 玆先 臚列對照如附表所示。
⑵關於證人張思秋之供述：
⒈證人張思秋於97年4月9日警詢時供稱：「（警方於查扣你
所有之行動電話00000000000的簡訊內容中查有在販賣毒品並由你弟弟張秋郎替你送毒品，你如何解釋？）我只是替我朋友綽號羽涵之女子買毒品(第一級毒品海洛因)，我弟弟張秋郎有替我送3次毒品(第一級毒品海洛因)給綽號羽涵之女子。」「（簡訊內容中你於97年4月8日4時47分與00000000000連絡『你有沒有女生先救一些』，簡訊內容意思為何？00000000000是何人使用？）我要拿海洛因來止毒癮，所以才傳簡訊。0000-000000是綽號 阿中 之男子在使用。」「（你於97年4月5日20時40分與 彭建元 連絡簡訊內容中『你肯不肯出500給我好嗎』，簡訊內容意思為何？彭建元是何人？正確年籍如何？）我想買第二級毒品安非他命轉讓給朋友綽號羽涵之女子所以才向彭建元詢問有無毒品。彭建元約28歲，其他年籍資料我不知道。」「（你於97年4月3日01時50分與羽涵連絡，簡訊內容中『你不是跟我約定好今晚下班後就會來跟我拿昨晚那些東西嗎？請你跟我連絡一下，看你過來拿或者我替你送過去都可以』，簡訊內容意思為何？）簡訊內容意思：是羽涵要來向我拿毒品〈第一級毒品海洛因〉我跟他約時間要交毒品給羽涵。」「（你於97年3月15日18時41分與老大哥87連絡，簡訊內容中『大哥我要再拿1/8』，簡訊內容意思為何？老大哥87是何人？）簡訊內容意思為：我要向老大哥買第一級毒品海洛因新台幣3000元。老大哥是 阿嘉 介紹給我認識的，年籍資料我不知道，老大哥電話是0000-00000l。」「（你於97年4月4日12時04分與羽涵連絡，簡訊內容中『東西是我朋友要的結果人家沒耐性等，你弟說十分鐘我這裡等半小時了』，簡訊內容意思為何？）簡訊內容意思為：羽涵要我弟張秋郎送第一級毒品海洛因給他，羽涵等太久所以傳簡訊給我。」等語（見警卷第9至11頁）。由上開張思秋於警詢所供可見：①張思秋之毒品來源並不僅限於被告，尚有綽號「阿中」之人、「彭建元」及「老大哥」者等人；②張思秋與蔡珮妤之毒品交易，而由張秋郎為張思秋代送毒品給蔡珮妤者，並不單限於97年3月間，於97月4月4月之毒品交易亦是，此與張思秋所指稱僅97年3月間共3次由被告提供毒品與蔡珮妤為毒品交易，並由張秋郎代送者不符；③97年4月5日張思秋為轉讓毒品予蔡珮妤而撥電話予「彭建元」表示購買甲基安非他命，可見張思秋交付（姑不論販賣或轉讓）甲基安非毒品來源並非係來自被告。
⒉張思秋於97年4月9日偵查中具結證稱：「羽涵打來是請我
幫她去調毒品，她叫我幫她調3次毒品，但這3次都調到3次海洛因給羽涵，我請張秋郎載我（到）大雅路與文武街口7-11商店。」「每次都幫羽涵帶1千元的海洛因，海洛因是跟阿嘉買的，我再拿給羽涵。」「（97年3月25日下午2點35分你傳簡訊給羽涵，簡訊內容為：我給你的東西感覺如何？我目前先跟朋友借了點，算是不錯，如果你要拿再聯絡我，是何意？）因為阿嘉有拿海洛因給羽涵，阿嘉請我問羽涵海洛因用了之後的情況，如果還要的話可以請我幫阿嘉帶，阿嘉自己有在做海洛因的買賣，就一直要我幫忙阿嘉傳簡訊拉客人買海洛因。」「阿嘉電話是0000000000號、阿嘉說他本名是吳哲嘉。」「羽涵用0954號電話給我的時候，我就會打0000000000號電話問阿嘉有無海洛因。我有幫羽涵向阿嘉拿過3次海洛因，其中1次我有收到1千元，因為我先幫羽涵墊錢給阿嘉，另2次我拿海洛因給羽涵，但是我叫羽涵自己去找阿嘉付錢。」（見97年度偵字第9042號卷第11至13頁）。於97年5月16日偵查中具結證稱：「是幫她打電話問，讓她自己去談。墊1千元是因為羽涵手上沒有錢，我先幫她出。另2次是叫羽涵自己付給他。」等語（見97年度偵字第9042號卷第60頁）。
⒊張思秋於97年4月9日原審法院羈押訊問中供稱：「我不是
販賣給她，我只是幫她向綽號阿嘉男子拿海洛因，再送給羽涵，我沒有向她收錢，只有1次，因為羽涵沒有錢，叫我先幫她代墊1仟元，那次是我幫她代墊的。」「3次，地點都在臺中市○○路與文武街的7-11便利商店，時間不太記得。」（見原審法院97年度聲羈字第523號卷第7至8頁），於97年6月4日原審法院延長羈押訊問中供稱：「應該不能算是我提供給她的，羽涵跟我都認識叫阿嘉的男子，就是吳哲嘉，她原本都自己跟吳哲嘉買，但是那一陣子她聯絡不到吳哲嘉，她拜託我去聯絡吳哲嘉，幫她拿，我就打吳哲嘉的電話，聯絡到吳哲嘉，就拿了我自己和羽涵所需要施用的毒品。我幫羽涵拿她要施用的份量之後，轉交給羽涵，並且同時告知她要自己和吳哲嘉算錢，這樣的情形有3次。第2次我和羽涵拿1千元，是她說她身上沒有錢，要我先幫她墊，我就先幫她付錢給吳哲嘉，這是因為羽涵一直拜託我。」「吳哲嘉都會請我施用毒品，看看有沒有人要買，一開始吳哲嘉與羽涵並不熟，所以他要我向羽涵詢問，是否買毒品，所以才需要透過我，這樣子吳哲嘉就會免費提供毒品給我，但是我另外也有花錢向吳哲嘉買，我會花錢，是因為我不想幫他介紹人來買毒品，我之所以會介紹羽涵跟他買毒品，是因為那一段期間，我身上沒什麼錢，又藥癮發作，需要毒品施用。我介紹羽涵跟吳哲嘉買毒品的3次，第1次是羽涵打電話過來說要拿東西，我就打給吳哲嘉，我剛剛說吳哲嘉要我詢問是在這之前，我就跟羽涵說如果有需要毒品，我可以幫她調，我在羽涵打電話給我之後，我告訴吳哲嘉說羽涵要1千元的海洛因，但是她現在不方便，沒有辦法馬上拿出錢，吳哲嘉就說沒關係，可以讓她欠，所以還是叫我過去拿毒品轉交給羽涵，因為羽涵在上班，沒辦法過去拿，所以我就說我去幫她拿，我去幫羽涵拿，一直等到羽涵下班，我把東西交給羽涵，羽涵並沒有拿現金給我，該次我是把吳哲嘉電話留給羽涵，要羽涵自己打電話給吳哲嘉去結算毒品的錢，至於事後他們有沒有算我不清楚。第2次是我幫羽涵拿毒品時就先幫她墊，等我轉交毒品給羽涵時，她就把錢還給我，這1次是因為吳哲嘉不想讓羽涵欠，他說如果我可以先墊，是不是先給他錢，然後我再向羽涵收，我先墊1千元，之後再向羽涵收1千元。第3次因為我幫羽涵調毒品，因為自己身上沒有錢，所以就沒有幫羽涵墊。」 云云 （見原審法院97年度偵聲字第386號卷第10至11頁）。
⒋張思秋於99年4月7日原審法院另案審理其本身涉犯販賣毒
品案件中供稱：「吳哲嘉跟我說他缺錢繳房租，請我幫忙他，問看看我這邊有沒有人需要毒品，我也因此拿錢跟他買過，但並沒有因此介紹人給他，直到羽涵打電話給我說她要購買毒品，我才把羽涵介紹給吳哲嘉認識。」「透過我將毒品海洛因交給羽涵的次數就是我之前所講的3次，時間都是在97年3月間，有1次的時間確定在97年3月25日，羽涵需要毒品的時候，會打簡訊給我，請我幫她找人買毒品。」「3月12日、25日是有幫她跟吳哲嘉拿毒品，3次是確定的，但有1次的時間我忘記了。」「以3月12日來講，時間點我已經不記得了，大致上是在當天的晚上。3月25日是我發簡訊給羽涵，我是在3月24日交海洛因給蔡珮妤的。」「我當時人在吳哲嘉那邊，當蔡珮妤打簡訊給我或以電話聯絡說要購買毒品時，我就跟吳哲嘉講，吳哲嘉就把海洛因交給我，我再交給蔡珮妤。」等語（見原審法院另案98年度訴字第4082號卷第67、70頁）⒌張思秋於99年8月12日原審本案審理中具結證稱：「共3次
，是我弟弟張秋郎載我，因為我手受傷騎車不方便。」「蔡珮妤打電話來要買毒品，要我幫她找。當時吳哲嘉沒有錢交房租跟我借錢，我也沒有錢借他，剛好蔡珮妤打電話給我，請我幫她調毒品，我就幫她調。我跟吳哲嘉說，我有朋友要拿東西。然後吳哲嘉把毒品交給我，因為當時吳哲嘉與蔡珮妤不認識，我就把吳哲嘉給我的毒品帶著，跟我弟弟一起前往去交給蔡珮妤。」「（問：你交給蔡珮妤毒品來源是何人？）我確定是吳哲嘉，是因為我弟載我去。」「有2次是我弟載我，有1次是我包起來，請我弟拿過去給她。」「交易地點都是在臺中市○區○○路與文武街口之7-11便利商店。」云云（見原審本案卷第207至208、
212至213頁）。⒍觀諸證人張思秋所述上開歷次供述內容，其可疑或矛盾之處有：
①證人張思秋固證稱其與綽號「羽涵」之蔡珮妤間於97年
3月12日、24日、25日有交易毒品海洛因之行為，但卻無法直接證明其販賣予蔡珮妤之海洛因係由被告所提供，且徵諸張思秋於上開警詢所供稱，其毒品來源不僅限於被告，反倒張思秋曾為「轉讓」（本院按係張思秋之說詞）甲基安非他命而與毒品來源「彭建元」連繫購毒。
②證人張思秋初於偵查中就其3次自被告處取得毒品販賣
於蔡珮妤之具體時間均無法明確陳明，僅泛稱有3次幫蔡珮妤調貨云云，迨於原審法院另案審理其本身涉犯販賣毒品案件中始供稱：伊將毒品海洛因交給羽涵的次數就是伊之前所講的3次，時間都是在97年3月間，有1次的時間確定在97年3月25日（後又稱2次為3月12日、3月25日，另1次時間忘記了）云云，此與前揭張思秋於警詢時所自承97年4月尚交付海洛因予蔡珮妤者不符。
③證人張思秋於上開偵審中就其接獲蔡珮妤卻購買毒品之
訊息後，如何與被告連繫取貨乙節，初於偵查中稱伊是幫蔡珮妤打電話問，讓她自己去談云云，後於原審羈押訊問時又改稱：蔡珮妤拜 託伊 去聯絡被告，幫她拿，伊就打被告的電話，聯絡到被告，就拿了伊自己和蔡珮妤所需要施用的毒品，伊幫蔡珮妤拿她要施用的份量之後，轉交給蔡珮妤，並且同時告知她要自己和吳哲嘉算錢等語，惟卷內並無張思秋於97年3月12日、24日、25日與被告通聯或蔡珮妤與被告通聯之紀錄（見97年度偵字第9042號卷第44至46頁），嗣後證人張思秋於原審法院另案其本身涉犯販毒之案件中又改稱：「我當時人在吳哲嘉那邊，當蔡珮妤打簡訊給我或以電話聯絡說要購買毒品時，我就跟吳哲嘉講，吳哲嘉就把海洛因交給我，我再交給蔡珮妤。」等語，其前後供述不一，甚為明顯，顯有嚴重瑕疵。
④證人張思秋於原審法院羈押訊問時曾供稱：第1次伊幫
蔡珮妤去向被告拿毒品，一直等到蔡珮妤下班，伊把東西交給蔡珮妤，蔡珮妤並沒有拿現金給伊，該次伊是把被告的電話留給蔡珮妤，要蔡珮妤自己打電話給被告去結算毒品的錢云云，則倘張思秋於97年3月12日第1次交易時，已將被告之電話號碼提供給蔡珮妤，衡情蔡珮妤大可於第2次、第3次直接與被告交易毒品，焉須再透過證人張思秋與被告交易？⑤依證人張思秋上揭原審羈押訊問時所證稱，蔡珮妤透過
伊與被告之上揭3次毒品交易，第1次、第3次伊均未收錢，要求蔡珮妤直接與被告結算，僅第2次由伊先代墊1000元，事後伊再向蔡珮妤收1000元云云，然證人蔡珮妤於原審則證稱第1次及第2次交易均有交付1000元給張思秋，第3次交易的2000元則是欠錢未給張思秋等語（見原審本案98年度訴字第4062號卷第92頁背面）；另證人蔡珮妤於原審證稱第1、3次是在7-11商店前交易，第
2次在張思秋住處交易（同上卷第92頁背面至93頁），此亦與張思秋所稱3次均在7-11商店前交易者不符。
是由上揭證人張思秋之歷次證言觀察，其明顯有嚴重瑕疵及矛盾，其證言之可信性堪虞，自不足為證。
⑶關於證人蔡珮妤之供述：
⒈證人蔡珮妤雖於99年6月10日原審本案審理中具結證稱：
「我住在大雅路與文武街口7-11樓上。」「都是張思秋拿給我。」「張思秋應該有2、3次拿給我。」「時間、地點我忘記但是我確實有拜託他找毒品。」「張思秋也有跟我收過錢，被告也有跟我收過錢，我跟他買東西，我就有拿錢給被告。」云云（見原審本案卷第89、91頁背面）。然證人蔡珮妤同日作證亦證稱：「（張思秋在他的案件中承認簡訊是他發給你，也承認發簡訊前一天有將1千元海洛因坐他弟弟的車，交付海洛因給你，並向你收1千元，並稱這是幫阿嘉把毒品交給你？是否屬實？）他是否幫阿嘉拿的，我不清楚，我只是請張思秋幫我找，張思秋是不是向被告買的我不知道，那時候已經認識被告，但不知道什麼事情跟被告翻臉就沒有跟他聯絡。…。」「（當時妳就已經認識吳哲嘉？）對。」「（為何不直接跟吳哲嘉買就好，還要透過張思秋？）…我拿錢給他，他也不給我，所以我才透過張思秋。」「（張思秋有稱他沒有跟你收錢的原因是你會跟吳哲嘉說，會讓妳欠錢，意思是說你知道他的毒品是跟阿嘉買的？）我不知道他跟誰買的，或是他是不是跟被告買的。」「我只記得我有拿過2、3次，確實時間我忘記了。」「（張思秋送毒品過來，都是送到你樓下的7-11嗎？）2次都是在7-11，另1次在那裡我忘記了，不是在我家附近，是在張思秋她家附近。」「（在7-11二次，張思秋是如何過來？）騎機車或是被載。」「（張思秋送這二次毒品過來時，張秋郎有無一起過來？）應該是有吧，但是我忘記了。「（還有一次是在張思秋他家附近，那次是你自己過去嗎？）我自己一個人過去。」「（是她送出來嗎？）她用走的出來。」「（這3次你都買多少錢？）2次1千元，1次2千元。7-11那2次是1次1千，1次2千，去張思秋那次應該是1千。」「（有一次有拿錢是哪一次？）在7-11時候有拿錢給他，2次1千都有拿錢，另外1次2千到現在都還欠著。」「（去張思秋她家附近那次，跟7-11兩次先後次序為何？）先到7-11買1次，後來凌晨到他家附近1次，後來7-11又1次。」「（這3次妳有無跟被告聯繫要跟被告買毒品，請他透過張思秋送過來？）我電話是打給張思秋。」「（你打給張思秋要毒品之前，妳有無跟被告講？）就算我有錢，他也不會賣給我。」「（這3次你要張思秋調毒品，你有無跟被告說？）沒有。」「（你有向張思秋說，毒品要特定向被告拿？）沒有。」「（張思秋送毒品給你時，有無說毒品是吳哲嘉的？）沒有。」「（有無說毒品來源為何？）沒有。」「（另外有1次2千元欠著，就目前認知，這2千元是欠誰？）張思秋。」「（你是直接向張思秋買，還是要張思秋幫你調？)我在電話裡面請張思秋幫我調。」「（張思秋去哪裡調妳是否知道？）不知道，他也沒有跟我說。」「（這3次海洛因來源，就是直接跟張思秋連絡？）對。」等語（見原審本案卷第89至94頁）。
⒉由上開證人蔡珮妤供證之前後內容觀之，固足認蔡珮妤與
張思秋間有3次交易毒品海洛因之行為，惟卻無法證實張思秋該3次販賣予蔡珮妤之海洛因確係由被告所提供，以及被告對此3次交易均知情並有向蔡珮妤收錢之事實，況卷內亦無被告與蔡珮妤在該3次交易期間之通聯紀錄（見97年度偵字第9042號卷第44至46頁），無後證明被告知悉或參與張思秋交付毒品予蔡珮妤之事，且如蔡珮妤所證稱：縱或蔡珮妤要向被告購買毒品，而被告亦不會賣予蔡珮妤等語，則焉有可能發生如前揭證人張思秋所證稱除第2次交易由其代墊1千元，餘2次均要求蔡珮妤與被告結算之事？更何況證人張思秋所證稱交易地點、有無收錢等節亦與證人蔡珮妤所證述者不符。至證人蔡珮妤固證稱：被告也有向伊收過錢，伊跟他買東西，伊就有拿錢給被告等語，然證人蔡珮妤於原審同期日作證之初已然證稱：「（是否有在96年間受觀察勒戒？）有，當時是施用第二級毒品甲基安非他命。」「（施用安非他命及海洛因來源為何？）97年6、7月份認識吳哲嘉之後都是跟吳哲嘉買安非他命及海洛因的。還沒有認識他之前不是，認識他之後本來是要跟他買安非他命，但是他教我用第一級毒品海洛因。「（妳向被告購買海洛因次數為何？）很多次，每次時間、地點都不同，交易情形就是他拿東西給我，我拿錢給他。我認識他的時候是住中港路附近一個他的租的處所，時間記不起來了。」「（每次購買數量及金額是多少？）1、2千元左右。」「（有無透過其他人向吳哲嘉購買海洛因？）他有時候會叫別人（綽號阿中）拿給我向我收錢，阿中一起把錢收走，有時候是本人拿給我。」「（妳如何跟他聯絡？）用電話，號碼忘記了，打電話給吳哲嘉，都是他本人接聽的。電話中我問他有無辦法過來，我沒有跟他說要做什麼，他跟我說不要在電話中說買賣毒品的事。」等語（見原審本案卷第88頁背面），可見證人蔡珮妤於原審同期日稍後所證稱：被告也有向伊收過錢，伊跟他買東西，伊就有拿錢給被告等語，當係指證人蔡珮妤先前直接與被告電話連繫洽購之其他交易（本院按，非本案起訴範圍），而非本件直接與證人張思秋洽購之3次交易。是以證人蔡珮妤之證言，不足為證人張思秋供證之補強證據，無法遽以證明被告有與證人張思秋共同為本件3次販賣第一級毒品海洛因予蔡珮妤之犯罪事實。
⑷關於證人張秋郎之供述：
⒈證人即張思秋之弟張秋郎雖於97年4月9日偵查中具結證稱
：「今年大概載我姊姊張思秋去找羽涵的人，是女生，羽涵都約我和姊姊一起過去大雅路與文武街口的7-11商店。
」、「每次都固定在大雅路1個路口，我都送給1個女人，叫羽涵的。」（見97年度偵字第9042號卷第9、62頁）；另於99年6月10日原審本案審理中具結證稱：「3次正確。
」「從吳哲嘉那邊過去的，當時有住吳哲嘉那邊。」云云（見原審本案卷第112頁）。然證人張秋郎於原審99年6月10日審判中作證時初證稱： 伊曾 與證人張思秋住在被告靠近中港路的住處，時間已忘，伊在張思秋本身涉犯販毒案件之審判中曾稱證伊曾3次載張思秋去找 蔡佩妤 ，是從被告那邊過去的，當時有住被告那邊云云（見原審本案卷第111頁背至112頁），後經一再詰問後，其對於該3次係自何處出發？如何載張思秋去跟蔡珮妤見面？等節，則無法明確回答作證，而改證稱：「這3次我都忘記了，我只記得有1次拿煙盒及衛生紙而已。」「去找蔡佩妤，這3次是哪1次從吳哲嘉那邊出發我忘記了，我記得是從吳哲嘉那邊去找蔡佩妤，其他2次我忘記了，我不確定。」「（你曾經於檢察官前陳述，有1次你載張思秋去吳哲嘉住處，再載張思秋去大雅路去找羽涵，那次情形為何？）是去找蔡佩妤沒有錯。情形我不記得了。「（那1次是從哪裡載張思秋去吳哲嘉住處？）應該是我家，不一定是家，我忘記了，不確定在什麼地方載我姐去吳哲嘉那邊。「（這3次中，有無從被告吳哲嘉家中載你姐姐過去找蔡佩妤？）忘記了。」「（後來你說有住過吳哲嘉那裡，為何沒有住了？）因私人問題鬧的不愉快，個性不合。」「（你載你姐姐到吳哲嘉住處時，有無看到吳哲嘉？）有，他吳哲嘉當然有在家，我沒有看到他拿什麼東西給我姐姐。」「（你是否記得這3次他們的對話內容？）拿衛生紙那次我有聽到，蔡珮妤跟我姐要衛生紙，然後我就進去買東西，我就不知道他們說什麼。」「（那次你有看到張思秋交什麼東西給蔡珮妤？）沒有看到，我姐只跟我拿煙盒及衛生紙。「（你是否曾經一個人送東西過去？）不曾，我沒有送過東西給蔡珮妤。」等語（見原審本案卷第113至114頁）。
⒉觀諸證人張秋郎所述上開內容，固可佐證張思秋與蔡珮妤
於97年間確有3次交易毒品海洛因之情形，惟關於張思秋該3次販賣予蔡珮妤之海洛因確係由被告所提供乙節，則仍未能積極證明。甚且證人張秋郎於偵查中曾一度證稱：伊載張思秋1次，自己送貨2次等語，與其於原審所證者亦有別，亦與證人張思秋所證有別。另張秋郎雖於原審證稱：「從吳哲嘉那邊過去的，當時有住吳哲嘉那邊」云云，但無法明確證述究係3次交易全是如此，抑或其中1次交易如此，對照如前述張思秋就蔡珮妤向其洽購毒品後，其係如何與被告連繫及取貨乙節，先後供述不一，憑信性自已不足乙觀，則證人張秋郎所證「從吳哲嘉那邊過去的，當時有住吳哲嘉那邊」，其憑信性亦甚堪虞，況張秋郎亦證稱：「（你載你姐姐到吳哲嘉住處時，有無看到吳哲嘉？）有，他吳哲嘉當然有在家，我沒有看到他拿什麼東西給我姐姐。」等語，則如何證明張思秋交付給蔡珮妤之毒品即係被告所有及提供？是亦無從由證人張秋郎之供證以補強張思秋之供證，而推認蔡珮妤3次向張思秋購買之海洛因，均係由被告所提供予張思秋販售，以及被告對此等交易均知情。
㈢公訴人所舉其他補強證據，亦不足為不利於被告之補強證據：
⑴卷附0000000000號行動電話所存簡訊翻拍照片：
證人張思秋因販賣毒品案件為警查獲時，其所持用0000000000號行動電話發送之簡訊內容雖留有：①「2008/03/12，12：46，羽涵剛才黑人在旁邊不方便跟妳說，昨天因為妳說是要一張，所以昨晚就只有跟我朋友先拿一張而已，身上剩的沒多少，就乾脆一起到給妳，另一張等晚一點進了貨我們見面時再拿給妳喔」；②「2008/03/25，14：35，羽涵我朋友的那個東西妳感覺如何？我目前有跟友先借了點算是不錯的，如果妳要拿再聯絡我，我再比上次多
0.3、0.4給妳的～」（見97年度偵字第9042號卷第122頁）。惟由上開2則簡訊內容，僅可證明張思秋於97年3月12日及同年月24日或25日所販賣予蔡珮妤之毒品海洛因，係由張思秋向其朋友調取得來之事實，至於張思秋於簡訊中所稱其毒品來源之「我朋友」究係何人，除據張思秋指稱即係被告本人外，別無其他補強證據證明其毒品來源確係來自於被告。況如前述，張思秋於警詢即曾稱其毒品來源不僅被告一途，益無由遽認該「我朋友」即是被告。且由上開第2則簡訊內容，可知張思秋交付予蔡佩妤之第一級毒品海洛因係向朋友「借」來的，張思秋並且可以自己決定交付的價格、數量的賣賣條件（如：「…我再比上次多
0.3～0.4給妳的～」），而無須經他人同意，益見張思秋係自己基於販賣者之地位而為販賣，而非幫被告販賣。
⑵證人蔡珮妤尿液檢驗報告（見97年度毒偵字第4905號卷第
5頁）、另案查扣之海洛因7小包及插有0000000000號SIM卡之行動電話1支、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見97年度偵字第9042號卷第57頁）：
該等證據或堪佐證蔡珮妤施用海洛因、張思秋持有海洛因、張思秋持用該行動電話與蔡珮妤交易海洛因之事實，但無從證明張思秋與蔡珮妤交易之海洛因係由被告所提供。⑶經核上開各項證據，均非與證人張思秋關於其販賣予蔡珮
妤之毒品海洛因係由被告所提供之供述，具有相當程度關聯性之補強證據，自不足使一般人對於證人張思秋之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。
六、綜上所述，檢察官就被告所涉與張思秋共同販賣第一級毒品罪嫌舉陳之證據，僅有證人張思秋所為證詞係不利於被告，惟其證言本身前後存有瑕疵及矛盾，復欠缺其他無瑕之補強證據，當不足以使本院形成被告有販賣毒品行為之心證，此外復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之販賣毒品罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未加詳查，就被告被訴於97年3月12日及同年月24日販賣第一級毒品部分，遽對被告論罪科刑，即有未合，被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判無罪，原判決就被告所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併予以撤銷。至於被告被訴於97年3月25日販賣第一級毒品部分，原審以不能證明被告有該部分犯行，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就該部分諭知被告無罪之判決，經核認事用法並無不合，檢察官上訴認該部分應論被告以販賣第一級毒品罪名，而指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中華民國100年6月15日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官林宜民法官賴恭利上列正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官林育萱中華民國100年6月15日
附表┌───────────────────────────────────┐│證人張思秋、張秋郎、蔡珮妤供述之對照表│├──┬──────────┬──────────┬──────────┤││第一次交易│第二次交易│第三次交易│├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│時間│張思秋：簡訊內容推知│張思秋：簡訊內容推知│張思秋：簡訊內容推知│││97年3月12日│12日至24日間│97年3月24日││││(98訴4062│││││P210背面)│││├──────────┼──────────┼──────────┤││張秋郎：不記得│張秋郎：不記得│張秋郎：不記得││├──────────┼──────────┼──────────┤││蔡珮妤：不確定│蔡珮妤：不確定│蔡珮妤：簡訊內容推知│││││97年3月25日│││││(98訴4062│││││P92)│├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│地點│張思秋：7-11│張思秋：7-11│張思秋：7-11││├──────────┼──────────┼──────────┤││張秋郎：7-11│張秋郎：7-11│張秋郎：7-11││├──────────┼──────────┼──────────┤││蔡珮妤：7-11│蔡珮妤：張思秋家│蔡珮妤：7-11││││(98訴4062│││││P92)││├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│交易│張思秋：蔡珮妤和張思│張思秋：蔡珮妤和張思│張思秋：蔡珮妤和張思││方式│秋聯絡後，由│秋聯絡後，由│秋聯絡後，由│││張秋郎載張思│張秋郎載張思│張秋郎載張思│││秋前往，惟第│秋前往。│秋前往，惟第│││一次和第三次│(98訴4062│一次和第三次│││有一次是由張│P213)│有一次是由張│││秋郎自行送去││秋郎自行送去│││(98訴4062││(98訴4062│││P213)││P213)││├──────────┼──────────┼──────────┤││張秋郎：張秋郎載張思│張秋郎：張秋郎載張思│張秋郎：張秋郎載張思│││秋前往。│秋前往。│秋前往。│││(98訴4062│(98訴4062│(98訴4062│││P112)│P112)│P112)│││【曾稱：載張│【曾稱：載張│【曾稱：載張│││思秋一次，自│思秋一次，自│思秋一次，自│││己送二次，97│己送二次，97│己送二次，97│││偵9042P62】│偵9042P62】│偵9042P62】│││││││├──────────┼──────────┼──────────┤││蔡珮妤：蔡珮妤和張思│蔡珮妤：自行前往。│蔡珮妤：蔡珮妤和張思│││秋聯絡後，由│(98訴4062│秋聯絡後，由│││張秋郎載張思│P92背面)│張秋郎載張思│││秋前往││秋前往│├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│交易│張思秋：1000│張思秋：1000│張思秋：1000││價量│（未收未墊）│（先墊錢，有│（未收未墊）││及有││無向其收錢已│││無付││不記得）│││款││(98訴4062│││││P214)│││├──────────┼──────────┼──────────┤││張秋郎：不知道│張秋郎：不知道│張秋郎：不知道││├──────────┼──────────┼──────────┤││蔡珮妤：1000│蔡珮妤：1000│蔡珮妤：2000│││（有給錢）│（有給錢）│（欠錢）│││(98訴4062│(98訴4062│(98訴4062│││P92背面)│P92背面)│P92背面)│├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│由何│張思秋：請張秋郎載去│張思秋：請張秋郎載去│張思秋：請張秋郎載去││處出│吳哲嘉那邊│吳哲嘉那邊│吳哲嘉那邊││發去│(97偵9042│(97偵9042│(97偵9042││交易│P60)│P60)│P60)│││★改稱當時住吳│★改稱當時住吳│★改稱當時住吳│││哲嘉住處│哲嘉住處│哲嘉住處│││(98訴4082│(98訴4082│(98訴4082│││P70)│P70)│P70)││├──────────┼──────────┼──────────┤││張秋郎：當時住吳哲嘉│張秋郎：當時住吳哲嘉│張秋郎：當時住吳哲嘉│││住處│住處│住處│││(98訴4062│(98訴4062│(98訴4062│││P112)│P112)│P112)││├──────────┼──────────┼──────────┤││蔡珮妤：無供述。│蔡珮妤：無供述。│蔡珮妤：無供述。│├──┼──────────┼──────────┼──────────┤│如何│張思秋：打電話給吳哲│張思秋：打電話給吳哲│張思秋：打電話給吳哲││取得│嘉│嘉│嘉││毒品│(97偵聲386│(97偵聲386│(97偵聲386│││P11)│P11)│P11)│││★改稱直接向吳│★改稱直接向吳│★改稱直接向吳│││哲嘉拿取│哲嘉拿取│哲嘉拿取│││(98訴4082│(98訴4082│(98訴4082│││P70)│P70)│P70)││├──────────┼──────────┼──────────┤││張秋郎：無供述。│張秋郎：無供述。│張秋郎：無供述。││├──────────┼──────────┼──────────┤││蔡珮妤：無供述。│蔡珮妤：無供述。│蔡珮妤：無供述。││││││└──┴──────────┴──────────┴──────────┘