裁判字號：最高法院101年台上字第999號刑事判決
裁判日期：民國101年03月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第九九九號上訴人 吳哲嘉 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年十一月二十九日第二審更審判決（一００年度上更㈡字第一四八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第二六八０六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人吳哲嘉共同販賣第一級毒品罪刑二罪之判決（各論處有期徒刑拾伍年貳月，應執行有期徒刑拾伍年陸月）（上訴人被訴第三次販賣海洛因予 蔡珮妤 部分，業經原法院前審判決無罪確定），駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨略稱：㈠證人蔡珮妤於警詢及偵訊中係供稱，綽號「 阿嘉 」（即上訴人）之男子僅提供 甲基 安非他命予伊施用；於第一審係證稱，伊請 張思秋 找毒品，張思秋向誰買，是不是向「阿嘉」買，伊不知道，張思秋亦未告知，縱伊向上訴人買，上訴人亦不會賣給伊各等語，足見上訴人並無與張思秋共同販賣海洛因予蔡珮妤。雖蔡珮妤於第一審審理中曾證稱，有直接向上訴人聯絡拿海洛因，他（指上訴人，下同）叫別人給我次數比較少，他直接拿給我比較多，他沒空就叫別人拿過來，張思秋及他均有跟伊收過錢，記得伊有二次在「7-11」向張思秋拿毒品等語，此部分證述與蔡珮妤上開警詢、偵訊及第一審審理中之證述矛盾，更與張思秋所證伊與上訴人共同販賣海洛因予蔡珮妤三次，每次新台幣（下同）一千元，蔡珮妤交付價金一次，另二次由 伊先 墊等語不符。原判決採蔡珮妤之證述為不利上訴人認定，採證違法。㈡證人 張秋郎 於第一審審理中係證稱，載姐姐張思秋至上訴人住處，上訴人在家，但並未看到上訴人拿東西給張思秋；於張思秋違反毒品危害防制條例等罪案件（下稱另案）第一審審理中係證稱，張思秋沒販賣毒品，伊沒看到張思秋將煙盒、衛生紙交給「 羽涵 」（即蔡珮妤）各等語，顯不足以作為上訴人有共同販賣海洛因予蔡珮妤之證據。㈢證人張思秋於偵查中係證稱，幫「羽涵」帶一千元海洛因，海洛因向「阿嘉」買的，「羽涵」只拿一千元給伊，另二次「阿嘉」讓伊欠；於第一審審理中證稱，蔡珮妤要伊幫忙找毒品，而上訴人剛好缺錢向伊借，伊沒借給，伊告知「阿嘉」說朋友要毒品，「阿嘉」給我，我和張秋郎一起前往交毒品給蔡珮妤，記得九十七年三月二十四日那次，伊有幫蔡珮妤墊錢，其他伊要他們二人自己算，他們彼此知道有對方存在，伊有留上訴人之電話給蔡珮妤各等語；已見張思秋前後證述不一；況依張思秋所證，上訴人當時缺錢，蔡珮妤既未付款，上訴人豈會交付毒品與張思秋賣予蔡珮妤？又如上訴人與蔡珮妤僅知彼此存在，並未見面認識，張思秋豈可能要求二人私下交付價款？張思秋所證，顯與常情有違。原判決此部分之採證違法。㈣依張思秋發予蔡珮妤之簡訊內容：「2008/3/2514：35……？我目前有跟朋友先借了點算是不錯的，如果妳要拿，再聯絡我，我再比上次多0.3～0.4給妳的」；堪認毒品係張思秋向朋友「借」來的，且張思秋可決定交付之價格、數量。足見張思秋才是真正販賣者，而非幫上訴人販賣。又卷內蔡珮妤之尿液檢驗報告，張思秋之行動電話等，均與認定上訴人是否有與張思秋共同販賣海洛因並無任何關聯。㈤上訴人於原審審理中係供稱收入勉強夠開銷等語，原判決竟認上訴人係「入不敷出」，據而推認上訴人因缺錢而販賣海洛因牟利。又施用毒品者，普遍存在向其他吸毒者「調」（即借或以成本價買入）少許毒品以供解癮，此種合資購買或相互調取毒品，雖有金錢之交付，然實際上並無營利之意圖，且並無具體事證足供認定上訴人有營利之意圖，亦無從認定上訴人賣出海洛因之重量、純度及販賣所得之利益。原判決竟認上訴人係意圖營利而販賣，顯屬違法等語。
惟查：原判決於理由欄已援引張思秋於偵查、第一審法院羈押庭、另案第一審審理、本件第一審審理中之證述，張秋郎於偵查、第一審審理中之證述，蔡珮妤於第一審審理中之證述，張思秋於九十七年三月十二日、二十五日傳予蔡珮妤之簡訊，詳為說明上訴人有其事實欄所載之於九十七年三月十二日、同年三月二十四日二次與張思秋共同販賣海洛因予蔡珮妤犯行之認定理由，並就上訴人否認上開犯罪，辯稱未將海洛因交予張思秋賣給蔡珮妤等語，認非可採，予以指駁。經核俱與卷內資料相符。復按：（一）就證人前後歧異之供述，敘明採納其中部分作為判決之基礎者，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分相異之證言，尚難指為違法。原判決於理由欄已說明張思秋所證於九十七年三月十二日、二十四日（原判決正本第十三頁誤植為三月「245」日）蔡珮妤有打電話要伊調海洛因，伊有向上訴人拿海洛因後，由張秋郎騎機車載伊至台中市○○路與文武街口之「7-11」便利商店前交付予蔡珮妤等情，核與張秋郎所證有騎機車載張思秋至上訴人住處拿東西後，再載張思秋至上開便利商店前，由張思秋交付予蔡珮妤等語，及蔡珮妤所證由張思秋幫伊向上訴人購買海洛因二次，二次均係由張秋郎騎機車載張思秋送至伊住處樓下之「7-11」交付等語相符，並有張思秋於九十七年三月十二日、二十五日發予蔡珮妤之簡訊可稽，因認上訴人有本件二次共同販賣海洛因犯行；經核其採證認事並無違背證據法則。原判決既採蔡珮妤、張秋郎上開不利上訴人之證述，則就蔡珮妤於警詢、偵訊中所證上訴人提供甲基安非他命給伊施用，於第一審審理中所證張思秋交付二次毒品，並未告知海洛因向何人拿，伊不知道張思秋海洛因來源等語，張秋郎於另案第一審審理中所證未看到張思秋交付煙盒或衛生紙予蔡珮妤等語，原判決未於理由欄內特別說明不足為有利上訴人之認定，自難指為違法。另張秋郎雖證未看到上訴人拿東西給張思秋等語，但其所證載張思秋前往上訴人住處拿東西等語，原判決綜合張思秋、蔡珮妤之證述，而採為不利上訴人認定之證據，其採證亦無違背證據法則。（二）原判決於理由欄已說明張思秋九十七年三月二十五日簡訊內容提及向「朋友」拿毒品，核與其所證海洛因係向上訴人拿的相合。又詳為說明就二次販賣海洛因予蔡珮妤，有無取得價款，張思秋、蔡珮妤二人前後不一之供述，但應係第一次未收到一千元價款，第二次有收到一千元價款之取捨理由。復詳為說明上訴人係基於意圖營利而販賣海洛因之理由（原判決正本第十五頁至第十六頁、第二十頁至第二十三頁），經核其論斷於法並無不合。而蔡珮妤之尿液檢驗報告足以證明蔡珮妤有施用海洛因，扣案之張思秋之行動電話係張思秋與蔡珮妤聯絡之工具，並載有相關之簡訊，原判決採為判決之證據，於法亦無不合。至上訴人本件販賣海洛因之重量、純度及其是否獲有利益，均與認定其是否基於意圖營利無關，原判決就與犯罪構成要件無關之細節未為認定，難指違法。上訴意旨㈠至㈤無非就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。至其他上訴意旨所指各節，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決之有罪部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月八日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林秀夫法官林立華法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十六日
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