裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2225號刑事判決
裁判日期：民國100年01月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2225號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人吳哲嘉即被告選任辯護人游琦俊律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度訴字第4062號中華民國99年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第26806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳哲嘉被訴於民國97年3月12日及同年月24日販賣第一級毒品部分暨定應執行刑部分均撤銷。
吳哲嘉被訴於民國97年3月12日及同年月24日販賣第一級毒品部分無罪。
其餘上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告吳哲嘉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟基於販賣海洛因之犯意，於97年3月間，先透過 張思秋 （業經原審法院另案以98年度訴字第4082號判決判處有期徒刑3年10月確定）聯絡綽號「 羽涵 」之 蔡珮妤 ，再由吳哲嘉將海洛因交付予張思秋，並由張思秋搭乘不知情之 張秋郎 所騎乘之機車，或由張秋郎獨自前往臺中市○區○○路與文武街口之「7-11便利商店」，交付海洛因予蔡珮妤共3次，日期各為97年3月12日、24日、25日，每次價金均為新臺幣（下同）1千元。嗣於97年4月8日晚間7時20分許，警方在臺中縣○○鄉○○路28之2號執行搜索，在張思秋之身上扣得海洛因7小包及其供施用海洛因所有之注射針筒9支、行動電話1支（序號：000000000000000，內含門號0000000000號電話SIM卡1張）等物品，並在上開行動電話中發現蔡珮妤所傳送之簡訊，始循線查獲。因認被告所為，係與張思秋共同涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院94年度臺上字第2033號判決）。
三、公訴人指訴被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，係以下列事證為其論據：㈠被告於偵訊中自白其認識張思秋、張秋郎、蔡珮妤，且自白張思秋曾在被告住處施用被告所有之海洛因之事實；㈡證人張思秋、張秋郎之供述；㈢0000000000號行動電話所存簡訊翻拍照片；㈣蔡珮妤尿液檢驗報告、另案查扣之海洛因7小包及插有0000000000號SIM卡之行動電話1支、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書。訊之被告堅決否認有前揭販賣第一級毒品犯行，辯稱：張思秋販賣毒品給蔡珮妤我完全沒有參與，我是冤枉的等語。
四、證據能力之說明：㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本件證人蔡珮妤、張思秋、張秋郎於警詢時之供述，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經被告即上訴人吳哲嘉（下稱被告）及辯護人於本院行準備程序時爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，尚不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據。
㈡刑事訴訟法第159條之1第1項規定：「被告以外之人於審判
外向法官所為之陳述，得為證據。」該條之立法理由說明：被告以外之人（含共犯）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。本件證人張思秋於原審法院另案審理其本身涉犯販賣毒品案件（98年度訴字第4082號）中所為之陳述，依上開說明，自有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查
中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」本件證人蔡珮妤、張思秋、張秋郎於偵訊中所為證述，業經具結部分，其證言之真實性已獲擔保，被告及辯護人復未舉證證明有何顯不可信之情事，應有證據能力。
㈣刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案以下所引用被告以外之人於審判外所為陳述之供述證據，除證人蔡珮妤、張思秋、張秋郎於警詢時之供述及於偵查中未經具結之供述外，其餘供述證據經本院於準備程序時詢問檢察官、被告、辯護人關於證據能力之意見，檢察官、被告、辯護人對該等證據之證據能力均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告、辯護人就該等證據之證據能力皆未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為均適於作為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等供述證據皆有證據能力。
㈤刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃
對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經原審及本院依法踐行調查程序，自均有證據能力。
五、經查：㈠關於證人張思秋之供述：
1.張思秋於97年4月9日偵查中具結證稱：「羽涵打來是請我幫她去調毒品，她叫我幫她調3次毒品，但這3次都調到3次海洛因給羽涵，我請張秋郎載我（到）大雅路與文武街口7-11商店。」「每次都幫羽涵帶1千元的海洛因，海洛因是跟 阿嘉 買的，我再拿給羽涵。」「（問：97年3月25日下午2點35分你傳簡訊給羽涵，簡訊內容為：我給你的東西感覺如何？我目前先跟朋友借了點，算是不錯，如果你要拿再聯絡我，是何意？）因為阿嘉有拿海洛因給羽涵，阿嘉請我問羽涵海洛因用了之後的情況，如果還要的話可以請我幫阿嘉帶，阿嘉自己有在做海洛因的買賣，就一直要我幫忙阿嘉傳簡訊拉客人買海洛因。」「阿嘉電話是0000000000號、阿嘉說他本名是吳哲嘉。」「羽涵用0954號電話給我的時候，我就會打0000000000號電話問阿嘉有無海洛因。我有幫羽涵向阿嘉拿過3次海洛因，其中1次我有收到1千元，因為我先幫羽涵墊錢給阿嘉，另2次我拿海洛因給羽涵，但是我叫羽涵自己去找阿嘉付錢。」（見97年度偵字第9042號卷第11至13頁）於97年5月16日偵查中具結證稱：「是幫她打電話問，讓她自己去談。墊1千元是因為羽涵手上沒有錢，我先幫她出。另2次是叫羽涵自己付給他。」（見97年度偵字第9042號卷第60頁）
2.張思秋於97年4月9日原審法院羈押訊問中供稱：「我不是販賣給她，我只是幫她向綽號阿嘉男子拿海洛因，再送給羽涵，我沒有向她收錢，只有1次，因為羽涵沒有錢，叫我先幫她代墊1仟元，那次是我幫她代墊的。」「3次，地點都在臺中市○○路與文武街的7-11便利商店，時間不太記得。」（見原審法院97年度聲羈字第523號卷第7至8頁）於97年6月4日原審法院延長羈押訊問中供稱：「應該不能算是我提供給她的，羽涵跟我都認識叫阿嘉的男子，就是吳哲嘉，她原本都自己跟吳哲嘉買，但是那一陣子她聯絡不到吳哲嘉，她拜託我去聯絡吳哲嘉，幫她拿，我就打吳哲嘉的電話，聯絡到吳哲嘉，就拿了我自己和羽涵所需要施用的毒品。我幫羽涵拿她要施用的份量之後，轉交給羽涵，並且同時告知她要自己和吳哲嘉算錢，這樣的情形有3次。第2次我和羽涵拿1千元，是她說她身上沒有錢，要我先幫她墊，我就先幫她付錢給吳哲嘉，這是因為羽涵一直拜託我。」「吳哲嘉都會請我施用毒品，看看有沒有人要買，一開始吳哲嘉與羽涵並不熟，所以他要我向羽涵詢問，是否買毒品，所以才需要透過我，這樣子吳哲嘉就會免費提供毒品給我，但是我另外也有花錢向吳哲嘉買，我會花錢，是因為我不想幫他介紹人來買毒品，我之所以會介紹羽涵跟他買毒品，是因為那一段期間，我身上沒什麼錢，又藥癮發作，需要毒品施用。我介紹羽涵跟吳哲嘉買毒品的3次，第1次是羽涵打電話過來說要拿東西，我就打給吳哲嘉，我剛剛說吳哲嘉要我詢問是在這之前，我就跟羽涵說如果有需要毒品，我可以幫她調，我在羽涵打電話給我之後，我告訴吳哲嘉說羽涵要1千元的海洛因，但是她現在不方便，沒有辦法馬上拿出錢，吳哲嘉就說沒關係，可以讓她欠，所以還是叫我過去拿毒品轉交給羽涵，因為羽涵在上班，沒辦法過去拿，所以我就說我去幫她拿，我去幫羽涵拿，一直等到羽涵下班，我把東西交給羽涵，羽涵並沒有拿現金給我，該次我是把吳哲嘉電話留給羽涵，要羽涵自己打電話給吳哲嘉去結算毒品的錢，至於事後他們有沒有算我不清楚。第2次是我幫羽涵拿毒品時就先幫她墊，等我轉交毒品給羽涵時，她就把錢還給我，這1次是因為吳哲嘉不想讓羽涵欠，他說如果我可以先墊，是不是先給他錢，然後我再向羽涵收，我先墊1千元，之後再向羽涵收1千元。第3次因為我幫羽涵調毒品，因為自己身上沒有錢，所以就沒有幫羽涵墊。」（見原審法院97年度偵聲字第386號卷第10至11頁）
3.張思秋於99年4月7日原審法院另案審理其本身涉犯販賣毒品案件中供稱：「吳哲嘉跟我說他缺錢繳房租，請我幫忙他，問看看我這邊有沒有人需要毒品，我也因此拿錢跟他買過，但並沒有因此介紹人給他，直到羽涵打電話給我說她要購買毒品，我才把羽涵介紹給吳哲嘉認識。」「透過我將毒品海洛因交給羽涵的次數就是我之前所講的3次，時間都是在97年3月間，有1次的時間確定在97年3月25日，羽涵需要毒品的時候，會打簡訊給我，請我幫她找人買毒品。」「3月12日、25日是有幫她跟吳哲嘉拿毒品，3次是確定的，但有1次的時間我忘記了。」「以3月12日來講，時間點我已經不記得了，大致上是在當天的晚上。3月25日是我發簡訊給羽涵，我是在3月24日交海洛因給蔡珮妤的。」「我當時人在吳哲嘉那邊，當蔡珮妤打簡訊給我或以電話聯絡說要購買毒品時，我就跟吳哲嘉講，吳哲嘉就把海洛因交給我，我再交給蔡珮妤。」（見原審法院另案98年度訴字第4082號卷第67、70頁）
4.張思秋於99年8月12日原審本案審理中具結證稱：「共3次，是我弟弟張秋郎載我，因為我手受傷騎車不方便。」「蔡珮妤打電話來要買毒品，要我幫她找。當時吳哲嘉沒有錢交房租跟我借錢，我也沒有錢借他，剛好蔡珮妤打電話給我，請我幫她調毒品，我就幫她調。我跟吳哲嘉說，我有朋友要拿東西。然後吳哲嘉把毒品交給我，因為當時吳哲嘉與蔡珮妤不認識，我就把吳哲嘉給我的毒品帶著，跟我弟弟一起前往去交給蔡珮妤。」「（問：你交給蔡珮妤毒品來源是何人？）我確定是吳哲嘉，是因為我弟載我去。」「有2次是我弟載我，有1次是我包起來，請我弟拿過去給她。」「交易地點都是在臺中市○區○○路與文武街口之7-11便利商店。」（見原審本案卷第207至208、212至213頁）。
5.觀諸證人張思秋所述上開內容，固已證稱其與綽號「羽涵」之蔡珮妤間於97年3月12日、24日、25日有交易毒品海洛因之行為，且其販賣予蔡珮妤之海洛因係由被告所提供。然依前揭說明，證人張思秋上開供述須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。
㈡關於公訴人所舉之補強證據：
1.證人蔡珮妤之供述：證人蔡珮妤於99年6月10日原審本案審理中具結證稱：「我住在大雅路與文武街口7-11樓上。」「都是張思秋拿給我。
」「張思秋應該有2、3次拿給我。」「時間、地點我忘記但是我確實有拜託他找毒品。」「張思秋也有跟我收過錢，被告也有跟我收過錢，我跟他買東西，我就有拿錢給被告。」（見原審本案卷第89、91頁）觀諸證人蔡珮妤所述上開內容，固已證稱其與張思秋間有2、3次交易毒品海洛因之行為，惟關於張思秋該2、3次販賣予蔡珮妤之海洛因確係由被告所提供一節，則未能由證人蔡珮妤上開證述中獲得任何證明。其中蔡珮妤證稱：「張思秋也有跟我收過錢，被告也有跟我收過錢，我跟他買東西，我就有拿錢給被告」等語，語意未盡明確，充其量僅足證明蔡珮妤曾另向被告購買毒品而直接與被告進行交易，與本件起訴事實係由被告隱身幕後提供毒品予張思秋販售，而由張思秋出面與蔡珮妤聯絡及進行毒品交易之情節，迥不相同，自難以證人蔡珮妤此部分供述內容，逕認其向張思秋購買之海洛因，係由被告所提供予張思秋販售。
2.證人張秋郎之供述：證人即張思秋之弟張秋郎於97年4月9日偵查中具結證稱：「今年大概載我姊姊張思秋去找羽涵的人，是女生，羽涵都約我和姊姊一起過去大雅路與文武街口的7-11商店。」（見97年度偵字第9042號卷第9頁）「每次都固定在大雅路1個路口，我都送給1個女人，叫羽涵的。」（見97年度偵字第9042號卷第62頁）於99年6月10日原審本案審理中具結證稱：「3次正確。」「從吳哲嘉那邊過去的，當時有住吳哲嘉那邊。」（見原審本案卷第112頁）觀諸證人張秋郎所述上開內容，固可佐證張思秋與蔡珮妤於97年間確有3次交易毒品海洛因之情形，惟關於張思秋該3次販賣予蔡珮妤之海洛因確係由被告所提供一節，則未能由證人張秋郎上開證述中獲得任何證明。其中張秋郎證稱：「從吳哲嘉那邊過去的，當時有住吳哲嘉那邊」等語，僅能證明張思秋與蔡珮妤交易毒品該段期間，因張思秋與被告同居一處，故張思秋係在被告居處將其販售之海洛因交予張秋郎，再由張秋郎自被告居處出發前往約定地點交付蔡珮妤之事實，要難以證人張秋郎此部分供述內容，推認蔡珮妤3次向張思秋購買之海洛因，係由被告所提供予張思秋販售。
3.至於公訴人所舉其他補強證據：⑴被告於偵訊中自白其認識張思秋、張秋郎、蔡珮妤，且自白張思秋曾在被告住處施用被告所有之海洛因之事實：被告該部分供述內容，顯不足以證明與本件被訴販賣毒品犯行有何直接關連。⑵0000000000號行動電話所存簡訊翻拍照片：張思秋因販賣毒品案件為警查獲時，其所持用0000000000號行動電話發送之簡訊內容留有：①「2008/03/1212:46羽涵剛才黑人在旁邊不方便跟妳說，昨天因為妳說是要一張，所以昨晚就只有跟我朋友先拿一張而已，身上剩的沒多少，就乾脆一起到給妳，另一張等晚一點進了貨我們見面時再拿給妳喔」②「2008/03/2514:
35羽涵我朋友的那個東西妳感覺如何？我目前有跟朋友先借了點算是不錯的，如果妳要拿再聯絡我，我再比上次多0.3、0.4給妳的～」（見97年度偵字第9042號卷第122頁）惟由上開2則簡訊內容，僅可證明張思秋於97年3月12日及同年月24日或25日所販賣予蔡珮妤之毒品海洛因，係由張思秋向其朋友調取得來之事實，至於張思秋於簡訊中所稱其毒品來源之「我朋友」究係何人，除據張思秋指稱即係被告本人外，別無其他補強證據證明其毒品來源確係來自於被告。⑶蔡珮妤尿液檢驗報告（見97年度毒偵字第4905號卷第5頁）、另案查扣之海洛因7小包及插有0000000000號SIM卡之行動電話1支、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（見97年度偵字第9042號卷第57頁）：該等證據或堪佐證蔡珮妤施用海洛因、張思秋持有海洛因、張思秋持用該行動電話與蔡珮妤交易海洛因之事實，但無從證明張思秋與蔡珮妤交易之海洛因係由被告所提供。經核上開各項證據，均非與證人張思秋關於其販賣予蔡珮妤之毒品海洛因係由被告所提供之供述，具有相當程度關聯性之補強證據，自不足使一般人對於證人張思秋之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實。
六、綜上所述，檢察官就被告所涉與張思秋共同販賣第一級毒品罪嫌舉陳之證據，僅有證人張思秋所為證詞係不利於被告，惟其所為證述尚欠缺其他補強證據，當不足以使本院形成被告有販賣毒品行為之心證，此外復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指之販賣毒品罪行，自屬不能證明被告犯罪。原審未加詳查，就被告被訴於97年3月12日及同年月24日販賣第一級毒品部分，遽對被告論罪科刑，即有未合，被告上訴否認此部分犯行，指摘原判決不當，其上訴為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判無罪，以昭公允，原判決就被告所定應執行刑部分亦因此失所附麗，應一併予以撤銷。至於被告被訴於97年3月25日販賣第一級毒品部分，原審以不能證明被告有該部分犯行，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就該部分諭知被告無罪之判決，經核認事用法並無不合，檢察官上訴認該部分應論被告以販賣第一級毒品罪名，而指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳銘章到庭執行職務。
中華民國100年1月18日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官蔡王金全法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林元威中華民國100年1月18日