裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上更(四)字第4號刑事判決
裁判日期：民國97年06月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度重上更(四)字第4號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中現寄押於臺灣高雄監獄）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第119號中華民國94年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22355號、第22
731號、第22560號、第22975號），提起上訴，判決後，經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○運輸第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
甲○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，且經行政院依懲治走私條例規定公告列為管制進口之物品，竟與 梁金春 （業經本院更三審判決罪刑確定）及綽號「 阿草 」、「 阿源 」者之成年人共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，約定由「阿草」之人於事成後，支付梁金春新台幣（下同）78萬元之代價，委由梁金春以將第一級毒品海洛因夾藏在其經營之「鑫發傢具工廠」所出售之大板桌內，再以貨櫃運送之方式，將第一級毒品海洛因自大陸地區走私、運輸進入臺灣地區，再由「阿草」聯絡甲○○在臺灣地區取貨，先由大陸地區之「阿草」、「阿源」等人，於93年10月底，將第一級毒品海洛因6包，以黃色塑膠袋包裝後，將之夾藏置放於梁金春所有之編號WX-13、WX-16號之木雕桌面傢俱內，連同其餘木刻佛像、茶盤、石雕香爐等40件物品裝填於萬航海運公司所有之編號WHLU/0000000號貨櫃內，再透過不知情之 陳淑貞 委託亦不知情之「 龍顯 報關行」承辦人員，以臺灣地區「進億公司」欲進口寺廟佛像及其相關物品名義，將上開貨櫃1只申報進口入台及辦理相關報關業務。上開貨櫃於93年11月
4日，自大陸地區廈門由萬海航運公司所屬之「齊春號」起運，經由香港，於同年月8日運抵高雄港第63號碼頭後，即由不知情之某貨運公司，將上開貨櫃轉運至由「大進公司」經營位在高雄市小港區之「林亞倉儲」。嗣因梁金春93年11月3日下午3時25分許，經行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊），在台南縣新化鎮國道三號交流道下之某「中油加油站」前，出示檢察官核發之拘票拘提梁金春，並將梁金春帶往「高雄市機動查緝隊」後，梁金春在有犯罪偵查權限公務員知悉該批走私海洛因犯罪行為前，向承辦警察自首犯運輸第一級毒品海洛因罪，並接受裁判。因而於93年11月8日下午5時許，為警察人員及海岸查緝隊人員會同梁金春、陳淑貞，在「林亞倉儲」內將上開貨櫃開櫃查獲，並在編號WX-13、WX-16號之木雕桌面傢具內查獲上述第一級毒品海洛因6包（驗後淨重19
61.9公克，空包裝重86.52公克）。另經警循線於93年11月
8日中午12時許，拘提甲○○到案。
二、案經海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人陳淑貞於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其所為之警詢筆錄內容，檢察官及辯護人、被告均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，證人陳淑貞於警詢中之證言，應具有證據能力。
（二）次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人梁金春於警詢中證稱：93年11月8日我帶同警方起出「阿草」寄給我之另一批以木製辦公家具名義申報入關之40件木雕品中之海洛因；該批木雕品收件人「李先生」不知為何人，但該批物品如未被專案人員查獲，應該是我去提領貨品後再轉交給甲○○。該批海洛因是「阿草」走私來台要我運輸轉交給甲○○的，所以我不知道是何人所有。該批海洛因如運輸給甲○○，是以每塊海洛因磚17萬元計酬，所以運輸成功，可以獲得78萬元，幫甲○○運輸海洛因只有被查獲這次等語（見高縣警刑警二字第093008號卷第20頁至第21頁）；惟其於本院95年12月18日審理時結證稱：「（是否在93年10月底和阿草、阿源共同謀議要運輸海洛因？）沒有，那是運輸安非他命，海洛因的部分，是阿草曾經跟我說下一趟可能會運輸海洛因，但是時間並不確定，沒有告訴我數量，阿草沒有說將毒品交給何人，甲○○不知情。」、「（海洛因運輸後，運費由誰支出，運輸後，你可以獲得多少酬勞？）沒有說。」、「（當初有沒有提到給你的酬勞？）安非他命的部分有提到，海洛因的部分沒有提到。」等語（見本院上重更二卷第93頁至第96頁），則其於警詢中及法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人即共同被告梁金春於警詢製作筆錄時，係因運輸第二級毒品甲基安非他命被查獲，而向高雄市機動查緝隊之承辦警員自首犯運輸第一級毒品海洛因罪，而供出上開運輸第一級毒品海洛因之犯行，證人梁金春於製作警詢筆錄時，警方對於其運輸第一級毒品之犯行尚不知悉，自無誘導訊問之虞，且其係自首，當係依其之自由意識而為陳述，又相距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；較無來自被告同庭在場之壓力，而出於不想生事之指證，或故為迴護被告，而事後串謀之可能，甚而恐因其警詢所述將導致本身所涉他案受有刑事訴追之虞。綜此以觀，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
二、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○矢口否認有上開共同運輸第一級毒品之犯行，辯稱：被告係在大陸向「阿源」、「阿草」購買海洛因，等他們委託梁金春進口入臺灣後，被告才向梁金春取貨，被告沒有參與運輸行為云云。經查：
（一）萬海航運公司所有之編號WHLU/0000000號貨櫃，係裝載不知情之陳淑貞在大陸地區所購得佛教、法器等物（以進億公司名義進口），欲運回臺灣，並於93年11月3日，在大陸地區廈門裝櫃時，遭人將其內裝運藏有第一級毒品海洛因6包之木雕桌面傢俱（編號WX-13、WX-16）藏置在內，利用不知情之萬海航運公司所屬之「齊春號」貨輪，於93年11月4日，自大陸地區廈門啟程後經由香港，於同年11月8日抵達高雄港碼頭之事實，為證人陳淑貞在警詢中陳述明確（見警卷㈡第51頁至第52頁），復有財政部高雄關稅局上開函文暨所附之進口報單（見原審卷第135頁至
151頁）及法務部調查局93年12月28日之調科壹字第220018671號鑑定通知書（見原審卷第133頁）及萬海航運股份有限公司94年8月10日萬海94（高業）字第017號函、95年3月9日萬海95（高業）字第011號函可參（見本院上重訴卷第111頁、第116頁）。
（二）同案被告梁金春於警詢時供稱：「93年11月8日我帶同警方起出「阿草」寄給我之另一批以木製辦公家具名義申報入關之40件木雕品中之海洛因；該批木雕品收件人「李先生」不知為何人，但該批物品如未被專案人員查獲，應該是我去提領貨品後再轉交給甲○○。該批海洛因是『阿草』走私來台要我運輸轉交給甲○○的，所以我不知道是何人所有。該批海洛因如運輸給甲○○，是以每塊海洛因磚13萬元計酬，所以運輸成功，可以獲得78萬元，幫甲○○運輸海洛因只有被查獲這次等語（見高縣警刑警二字第093008號卷第20頁至第21頁），且其於原審94年5月17日審理時結證稱：「本來阿草要我運輸19公斤安非他命，我當時怕數量多，我要阿草以兩次運輸。第一次運輸10公斤，第二次9公斤。海洛因應該是第四次運輸。第一次是運輸鎂沙銅。接著才是運輸安非他命。」、「（第二次運輸海洛因部分，你帶警察去，是誰說要運輸臺灣的？）也是阿草負責大陸運輸。是阿草要我在臺灣等電話，要我把貨交給甲○○。這部份沒有請 陳川枝 幫忙。」、「（這些運輸費用都是阿草給你？）是的，都是我與阿草算的。」、「（運輸海洛因的費用，阿草有無給你錢？）沒有。因為要把貨交給甲○○才會給錢。」、「（運輸海洛因的數量？）我不知道，好像是六塊。」、「（是否知道11月8日那批貨確定是海洛因，才對海巡署說？）我知道其中一趟是海洛因，但不確定11月8日這趟就是海洛因。」等語（見原審卷第310頁至第313頁），足見同案被告梁金春早已知悉「阿草」該次委託其運輸之物，為第一級毒品海洛因，並負責將該毒品海洛因在台灣交予被告。
（三）檢察官依法對門號0000000000號行動電話核發通訊監察書（見警卷㈡第45頁，監察期間自93年10月25日起至同年11月23日止），該門號於93年11月4日11時21分，被告與大陸之「阿源」有如下對話，業經本院本次更審勘驗在卷，而發話人A被告，受話人B為綽號「阿源」者，並經被告供承在卷（見本院本次更審卷第110頁至119頁）。其對話內容：「Ａ：嗯，你電話中叫我打這支，怎麼還要換來換去？Ｂ：沒有，這支剛好是新的。Ａ：新的？Ｂ：那支有擼過，都是我講，講後面這趟有曝光。Ａ：你說按怎？
Ｂ：他說後面這趟有曝光？Ａ：嗯。Ｂ：對。Ａ：後趟這有曝光就對了。……Ｂ：等接電話，到時候我跟你說，我給你想到1招，到時候找1間不認識的貨運去拖，你聽嘸有？「所在」（地點）你甘知嘸？Ａ：不知道。Ｂ：在龜山。Ａ：我也不知道在那裡。Ｂ：找一間不認識的貨運去拖。Ａ：那不用簽名嗎？Ｂ：免啦，那運費先付一付就可以你聽有嘸？Ａ：嗯。Ｂ：只要號碼報給他，他就可以去拖。Ａ：號碼。Ｂ：最主要你們那邊要找一個放的地點。
Ａ：啊？Ｂ：要找一個空地方。Ａ：好。Ｂ：運費先繳在前。Ａ：什麼正常？Ｂ：運費啦。Ａ：運費先繳在前就對了。Ｂ：對。東西到位（到達）之後就丟著就對啦。Ａ：就丟在那裡？Ｂ：就丟在那裡就好了……Ａ：嗯。名字？
Ｂ：他說報「龔先生」的名字。Ａ：我到時也要知道名字。Ｂ：那只有報「姓」而已，沒有在報「名」。……Ａ：問題龜山，龜山要去兜位？我不知道要怎麼跟人家說，叫人家去載，也不知道跟人家講。Ｂ：你就上來北部這裡，你聽有嘸？你就上來桃園這邊找就好，你聽有嘸？Ａ：嗯。Ｂ：「所在」（地點）我就會告訴你，你聽有嘸？Ａ：嗯。Ｂ：倉儲的所在我會跟你講，你先去找一組，再找貨運的。你聽有嘸？Ａ：找一組什麼？找電話？！Ｂ：嗯。電話先找出來，看有空，上來桃園一趟。不然，你連倉儲的所在都不知道，你要按怎叫貨運去載？Ａ：對啊，我不知道它領要在哪裡領？我就不知道兜位。Ｂ：我會給你報，你聽有嘸？Ａ：嗯。Ｂ：我會報給你，先知道所在，地址抄一下，再去找貨運的去領。Ａ：嗯，重點你，等一下，你朋友跟你說後面這裡也曝光？按呢，你看？Ｂ：他是這樣講，你聽有嘸？Ａ：這樣說，你看，我們甘（是否要）？Ｂ：現在就看你啊，我才說找一個空地，丟著，叫他丟了就走，後面再看，你去找有地址的空地，丟了走了，找看看，我是感覺免啦。」等語。依上開對話內容，「阿源」告知被告如下內容：後面這趟也曝光，要找一家不認識的貨運行去龜山拖貨櫃，去拖貨櫃時要繳運費及報「龔先生」（即梁金春），及於領得貨櫃後找到塊空地放置等語，而被告對其與「阿源」之談話內容，即係討論變更走私海洛因來台及被告取貨之方式等情並不爭執（見原審卷第110頁）。是由上述通話內容可知，被告於梁金春被警查獲後，仍與「阿源」討論如何領取上述裝有海洛因之貨櫃及善後事宜，倘被告係向「阿源」等人購買海洛因，「阿源」等人只要將被告購買之海洛因交到被告手上或被告指示之地點即可，「阿源」何須指示被告將領取之貨櫃找一個空地放置？況被告倘係買主，則被告於取得賣方之毒品，為避免被追查，當不讓任何人（包括賣方在內）知悉其買得之毒品放置之地點，被告何須與賣方討論毒品放置之位置？又被告於上開通話中顯已知此次運毒已曝光，被告倘係購毒者，運毒已曝光，賣方未交貨前，既係可歸責於賣方事由，被告豈有在同案被告梁金春被逮捕之後，仍繼續與「阿源」聯絡，並討論如何處理上開海洛因事宜？況被告於上開通話中，未片語隻字提及係買賣上開毒品之相關內容，凡此顯與常理有違，是被告所辯其僅為單純之買主，不足採信。且同案被告梁金春於警詢時供稱：幫被告運輸海洛因只有被查獲這次等語（見高縣警刑警二字第093008號卷第21頁），故被告顯非僅為單純購買海洛因之買主，而應認其有參與自大陸地區共同運輸海洛因來台無訛。再參以同案被告梁金春於警詢時復供稱：我總共幫甲○○運輸第二級毒品安非他命2次，一趟9公斤，一趟10公斤，合計共19公斤等語（見高縣警刑警二字第093008號卷第21頁），且被告與同案被告梁金春、陳川枝共同運輸第二級毒品犯行部分，亦經判決確定，有本院94年度上重訴字第13號判決及最高法院95年度台上字第38號判決各1份在卷可按，則被告既有與同案被告梁金春共同運輸第二級毒品之犯行，依其2人之合作模式觀之，益證被告顯非僅單純購買海洛因，而未與同案被告梁金春共同自大陸地區運輸海洛因來台。故同案被告梁金春嗣於原審審理時翻異前詞改稱：甲○○是買主等語（見原審卷第313頁），顯係事後串飾迴護之詞，不足採信。
（四）綜上所述，被告上開所辯，均係屬卸責之詞，不足採信，被告上開犯行堪以認定。
三、按毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出國外，即在國內二區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之。又按海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，且經行政院依懲治走私條例第2條第4項所公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」列為甲項之㈣管制進出口物品。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，懲治走私條例第12條定有明文。核被告將第一級毒品海洛因自大陸地區運進我國國境，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告與梁金春及綽號「阿草」、「阿源」者之成年人彼此間，就上開犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一行為而同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以運輸第一級毒品罪。被告共同非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後運輸第一級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告利用不知情之陳淑貞、龍顯報關行人員、萬海航運公司人員、某貨運公司司機等成年人，完成走私、運輸海洛因行為，係屬間接正犯。查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而刑法第28條共犯，修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原實施之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此有所變動，自屬犯罪後法律有所變更，而非純屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度台上字第934號、第3773號判決），比較新舊法，以新法對行為人有利；又修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同，本案罰金刑最低度部分，經比較新舊法結果，以舊法有利於被告。經綜合上述全部罪刑比較結果，被告行為後之法律均無較有利被告之情形，故本件應依刑法第2條第1項前段適用刑法修正前之規定。
至於刑法第55條有關想像競合犯之規定，修正前規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」；修正後為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之行」，惟新法第55條但書係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故無新舊法比較適用之問題，併此敘明。
四、原審論處被告罪刑，固非無見；惟查：（一）本件之海洛因係大陸地區廈門走私來台，已如前述，原判決認係自香港地區走私來台，與事實不符；（二）本件裝運藏有第一級毒品海洛因6包之「齊春號」貨輪，係於93年11月4日，自大陸地區廈門地區起運，原判決認係於同年月5日起運，亦有違誤；（三）被告行為後，刑法於94年2月2日業經總統公布修正，並於95年7月1日施行，其中關於刑法第28條、第33條第5款部分均有修正，原判決未及比較適用，尚有未恰。被告上訴意旨，否認犯罪而指摘原判決此部分不當，雖不足取，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告運輸第一級毒品部分及應執行刑部分，予以撤銷改判。
爰審酌被告明知不法，仍以夾藏在木製品內之方式，利用不知情之運輸業者走私、運輸第一級毒品海洛因入境臺灣，如流入市面，勢將危害更多人之身體健康及社會秩序，對國家社會戕害甚鉅，且一次走私、運輸回台之毒品海洛因數量均屬龐大，對國家社會之危害至深且鉅，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處被告無期徒刑，併依法宣告褫奪公權終身。
如附表一所示之第一級毒品海洛因6包（驗後淨重1961.9公克），係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。附表二編號2所示之編號WX-13、WX-16號之木雕桌面各1張（含紙箱各1只），係共犯梁金春所有，業據其供述在卷（見93年度偵字第22355號卷第8頁），供共同運輸第一級毒品海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。附表二編號1所示之海洛因黃色包裝膠袋6只，係被告等所有，且供共同運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表三編號1至4所示之物，雖分別係被告甲○○及同案被告梁金春、陳川枝所有，惟均無積極證據足資證明係其等用以聯絡運輸毒品所用之物，亦非違禁物，爰不併為沒收之諭知。附表三編號5、6所示之物，均與本件犯罪無直接關聯，均不併為沒收之諭知。
五、被告運輸第二級毒品部分及同案被告梁金春、陳川枝部分，均經判決確定，不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、修正前刑法第28條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國97年6月20日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官邱永貴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月20日
書記官鄭翠芬附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表一（93年11月8日扣案應沒收銷燬部分）：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因│6包（淨重1961.9公克，純度40.88%，││││純質淨重802.02公克）│└──┴──────────────┴─────────────────┘附表二（93年11月8日扣案應沒收部分）：
┌──┬──────────────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼──────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因黃色包裝膠袋│6只（係附表三之海洛因包裝袋）│├──┼──────────────┼─────────────────┤│2│編號WX－13、16號木雕桌面│共2張（均含紙箱共2只）│└──┴──────────────┴─────────────────┘附表三（不併為沒收部分）：
┌──┬────────────────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼────────────────┼─────────────────┤│1│被告梁金春所有NOKIA牌行動電話│1支│││（手機序號0000000000000000號）││├──┼────────────────┼─────────────────┤│2│被告陳川枝所有NOKIA手機（搭配門│1支│││號000000000000號）││├──┼────────────────┼─────────────────┤│3│被告甲○○所有SAMSUNQMA牌行動電│共2支│││話、MOTOROLLA牌行動電話││├──┼────────────────┼─────────────────┤│4│被告甲○○所有SIM卡│4張│├──┼────────────────┼─────────────────┤│5│託運單│1紙│├──┼────────────────┼─────────────────┤│6│台南區中小企業銀行國內匯款申請書│1紙│└──┴────────────────┴─────────────────┘