臺灣高等法院高雄分院95年度上重更(一)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上重更(一)字第1號刑事判決

裁判日期：民國95年05月09日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上重更(一)字第1號上訴人丙○○即被告選任辯護人 吳建勛 律師
吳賢明 律師 張清雄 律師上訴人丁○○即被告指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度重訴字第119號中華民國94年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第22355號、22731號、22560號、22975號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、丁○○運輸第一級毒品及定執行刑部分，均撤銷。
丁○○共同運輸第一級毒品，處有期徒刑柒年，褫奪公權陸年，扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物，均沒收。
丙○○共同運輸第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身，扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物，均沒收。
事實
一、丁○○、丙○○均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，且經行政院依懲治走私條例規定公告列為管制進口之物品，竟分別與「 阿草 」、「 阿源 」共同基於運輸第一級毒品海洛因及私運管制物品進口之犯意聯絡，約定由「阿草」之人於事成後，支付丁○○新台幣（下同）78萬元之代價，委由丁○○以將第一級毒品海洛因夾藏在其經營之「鑫發傢具工廠」所出售之大板桌內，再以貨櫃運送之方式，將第一級毒品海洛因自大陸地區走私、運輸進入臺灣地區，再由「阿草」聯絡丙○○在臺灣地區取貨，先由大陸地區之「阿草」、「阿源」等人，於93年10月底，將第一級毒品海洛因6包（淨重1,961.9公克，空包裝重
86.52公克），以黃色塑膠袋包裝後，將之夾藏置放於丁○○所有之編號WX－13、WX－16號之木雕桌面傢俱內，連同其餘木刻佛像、茶盤、石雕香爐等40件物品裝填於萬航海運公司所有之編號WHLU/0000000號貨櫃內，再透過不知情之 陳淑貞 委託亦不知情之「 龍顯 報關行」承辦人員，以臺灣地區「進億公司」欲進口寺廟佛像及其相關物品名義，將上開貨櫃1只申報進口入台及辦理相關報關業務。上開貨櫃於93年11月5日，自大陸地區廈門由萬海航運公司所屬之「齊春號」起運，經由香港，於同年月8日運抵高雄港第63號碼頭後，即由不知情之某貨運公司，將上開貨櫃轉運至由「大進公司」經營位在 高雄市 小港區之「林亞倉儲」。嗣因丁○○93年11月3日下午3時25分許，經行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄市機動查緝隊（下稱高雄市機動查緝隊），在台南縣新化鎮國道三號交流道下之某「中油加油站」前，出示檢察官核發之拘票拘提丁○○，並將丁○○帶往「高雄市機動查緝隊」後，丁○○在有犯罪偵查權限公務務員知悉該批走私海洛因犯罪行為前，向承辦警察自首犯運輸海洛因罪，並接受裁判。因而於93年11月8日下午5時許，為警察人員及海岸查緝隊人員會同丁○○、陳淑貞，在「林亞倉儲」內將上開貨櫃開櫃查獲，並在編號WX－13、WX－16號之木雕桌面傢具內查獲上述第一級毒品海洛因6包。另經警循線於93年11月8日中午12時許，拘提丙○○到案。
二、案經海岸巡防署高雄市機動查緝隊、高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人陳淑貞於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其所為之警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見。當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，證人陳淑貞於警詢中之證言應具有證據能力
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何共同運輸第一級毒品之犯行，辯稱：我在大陸向「阿源」、「阿草」購買海洛因，等他們委託丁○○進口入台灣後，我才向丁○○取貨，我沒有參與運輸行為云云；上訴人即被告丁○○則供承有參與運輸第一級毒品海洛因犯行，惟以我在93年11月3日下午3時25分許，經高雄市機動查緝隊拘提到案後，即將該運輸第一級毒品海洛因之情資告知高雄市機動查緝隊，當時該第一級毒品海洛因還沒裝載起運，讓警方得以查獲本件走私之第一級毒品海洛因，應屬中止未遂犯等語為辯。經查：
㈠萬海航運公司所有之編號WHLU/0000000號貨櫃，係裝載不知
情之陳淑貞在大陸地區所購得佛教、法器等物（以進億公司名義進口），欲運回台灣，並於93年11月3日，在大陸地區廈門裝櫃時，遭人將將其內裝運藏有第一級毒品海洛因6包之木雕桌面傢俱（編號WX－13、WX－16）藏置在內，利用不知情之萬海航運公司所屬之「齊春號」貨輪，於93年11月4日，自大陸地區廈門啟程後經由香港，於同年11月8日抵達高雄港碼頭之事實，為證人陳淑貞在警詢中陳述明確（見警卷㈡第51至52頁），復有財政部高雄關稅局上開函文暨所附之進口報單（見原審卷第135頁至151頁）及法務部調查局93年12月28日之調科壹字第220018671號鑑定通知書（見原審卷第133頁）及萬海航運股份有限公司94年8月10日萬海94（高業）字第017號函、95年3月9日萬海95（高業）字第011號函可參（見本院上訴卷111頁、116頁、本院卷）。
㈡被告丁○○於警詢及本院前審審理時供稱：我於93年11月8
日帶同警察查獲的第一級毒品海洛因，該批海洛因如未被查獲，應是我去提領，再轉交給丙○○。該批第一級毒品洛因是「阿草」走私來台，要我交給丙○○。我運輸的對價是每塊13萬元，本件如果走私成功，我可得78萬元（見警卷㈡第20至21頁、本院上訴卷第181頁），並於原審供稱：「我向阿草拿錢時，阿草對我說的，他說有一批海洛因要過來，要以相同的方法運輸回台灣，...這批海洛因會在我們甲基安非他命後的一週後過來」等語（見原審卷第36頁），足認被告丁○○早已知悉「阿草」委託其運輸之物，為第一級毒品海洛因。
㈢檢察官依法對門號0000000000號行動電話核發通訊監察書（
見警卷㈡第45頁，監察期間自93年10月25日起至同年11月23日止），該門號於93年4日11時21分，丙○○與大陸之「阿源」有所聯絡，在電話中「阿源」告知被告丙○○如下內容：後面這趟也曝光，要找一家不認識的貨運行去龜山拖貨櫃，去拖貨櫃時要繳運費及報「龔先生」（即丁○○），及於領得貨櫃後找到塊空地放置等語（見警卷㈡第38至44頁），而被告丙○○對於上述行動電話係由其使用，且其與「阿源」之談話內容，即係討論變更海洛因由丙○○取貨並不爭執（見原審卷第110頁），是由上述通話內容可知被告丙○○可與「阿源」直接聯絡，並且於被告丁○○被查獲後，仍與「阿源」討論如何領取上述裝有海洛因之貨櫃及善後事宜，如果其僅係單純向「阿源」購買海洛因，並且價金尚未交付，何須在被告丁○○被逮捕後，仍與「阿源」聯絡，討論如何處理上述海洛因?㈣綜上所述，被告丙○○上開所辯不足採信，被告2人有走私
、運輸第一級毒品海洛因之事證明確，犯行均堪認定。又被告丁○○雖稱：在93年11月4日偵查中檢察官有同意其適用證人保護法云云，惟經本院前審勘驗當日錄音帶，並無其所述情形，有勘驗筆錄可參（見本院上訴卷第128頁），且向承辦檢察函查結果，也無被告所稱情形，有臺灣高雄地方法院檢察署94年8月17日函文可參（見本院上訴卷第124頁），自難認其證人保護法之適用；又刑法第27條中止犯之減輕，以已著手於犯罪之實行，而因己意中止其結果之發生為限，本件上開第一級毒品海洛因既已運輸入境，被告丁○○另辯稱其行為係中止犯云云，亦非可採，併予敍明。
二、按毒品之運輸，只要已有毒品之認識，不問出於為自己或他人而運送，亦不分由國外輸入國內，或國內輸出國外，即在國內二區域間具有輸出或輸入作用之運送者，均屬之。又海洛因屬於毒品危害防制條例第2條第2項所列之第一級毒品，且經行政院依懲治走私條例第2條第4項所公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」列為甲項之㈣管制進出口物品。又自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，懲治走私條例第12條定有明文。是核被告丁○○、丙○○，將第一級毒品海洛因自大陸地區運進我國國境，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第12條、第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告丁○○、丙○○與「阿草」、「阿源」間，就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。又被告丁○○、丙○○係以一行為而同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，均依刑法第55條規定，從一重論以運輸第一級毒品罪。被告丁○○、丙○○共同非法持有第一級毒品海洛因之低度行為為運輸毒品之高度行為吸收，不另論罪。又被告丁○○、丙○○利用不知情之陳淑貞、龍顯報關行人員、萬海航運公司人員、某貨運公司司機等，分別完成完成走私、運輸海洛因行為，係屬間接正犯。又被告丁○○係於93年11月3日下午3時25分許，經高雄市機動查緝隊拘提到案後，於警詢時在有偵查犯罪之公務員知悉犯罪前即將該運輸第一級毒品海洛因之情資告知高雄市機動查緝隊，經警方依被告丁○○供述詢問證人陳淑貞證稱：「我前來了解，並獲知嫌犯已將毒品海洛因放在我下禮拜的貨櫃內，如果真像嫌犯所述，我願意配合將該貨櫃號碼提供給專案小組查緝」等語（見警卷㈠第34頁），而於93年11月8日依證人陳淑貞提供之貨櫃號碼、裝箱清單查獲本件走私之第一級毒品海洛因等情，業據證人乙○○於原審、本院審理時結證明確（見原審卷第295頁、本院審判筆錄），復有被告丁○○之警詢筆錄在卷可證（見警卷㈡第8頁），被告丁○○顯係於被發覺前，主動向警察自首犯行而接受裁判，而符合自首之要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。又毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年台上字第2897號判決參照）。本案被告丁○○於經警查獲運輸第二級毒品甲基甲基安非他命後，雖依被告丁○○之供述而查獲第一級毒品海洛因，但警察僅依被告丁○○之供述查獲同案被告丙○○，被告丙○○與被告丁○○係共犯關係，並非該批毒品海洛因之「上游來源」，另被告丁○○所供之「阿源」、「阿草」等人，迄未經警破獲，且係共犯，顯與該條所稱「因而破獲」之要件不符，本院無從依毒品危害防制條例第17條第4項規定減輕其刑，併予敘明。
三、原審對被告丙○○、丁○○上開被訴部分，予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠檢察官就被告丁○○追加其運輸第一級毒品海洛因行為部分，雖係合法，但因其係於辯論時始為追加（見原審卷第331頁），從而原審就該部分，自應於檢察官合法追加起訴後，依刑事訴訟法第287條規定告知其權利，再行調查證據、訊問犯罪事實及辯論，始為合法，惟原審並未踐行上述訴訟程序，即辯論終結，其所踐行之訴訟程序自有不當。㈡本件之海洛因係大陸地區廈門走私來台，業如前述，原判決認係自香港地區走私來台，與事實不符，亦有未當；被告丙○○上訴意旨，否認犯罪，被告丁○○上訴意旨，以其係中止犯，一致指摘原判決此部分不當，雖均無理由；惟原判決既有上述不當之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○及丁○○運輸第一級毒品及定執行刑部分，均予撤銷改判；審酌被告等人明知不法，仍以夾藏在木製品內之方式，利用不知情之運輸業者走私、運輸第一級毒品海洛因入境台灣，如流入市面，勢將危害更多人之身體健康及社會秩序，對國家社會戕害甚鉅，且一次走私、運輸回台之毒品海洛因數量均屬龐大，對國家社會之危害至深且鉅，再被告丙○○於審理中更極言否認，難認有悔意，被告丁○○犯後坦承犯行，並依其供述，而起出第一級毒品等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並依其等之犯罪性質，併分別褫奪公權如主文第2、3項所示。如附表一所示之第一級毒品海洛因6包（淨重1,961.9公克)，係查獲之第一級毒品，不問屬於犯人與否，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。附表二編號2所示之編號WX－13、WX－16號之木雕桌面各1張（含紙箱各1只），分別係被告等人所有，供運輸第一級毒品海洛因所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告沒收。附表二編號1所示海洛因黃色包裝膠袋6只，係被告等所有，且供運輸毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至附表三編號1至4所示之物，雖分別係被告丁○○、丙○○及同案被告 陳川枝 所有，惟均無積極證據足資證明係其等用以聯絡運輸毒品所用之物，亦非違禁物，爰不併為沒收之諭知。編號5、6所示之物，均與本件犯罪無直接關聯，均不併為沒收之諭知。
四、被告丁○○、丙○○運輸第二級毒品部分及同案被告陳川枝部分，業經判決確定，本院不另論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、刑法第11條、第28條、第55條、第62條、第37條第1、2項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年5月9日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年5月10日
書記官施耀程附表一（93年11月8日扣案應沒收銷燬部分）：
┌──┬─────────────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因│6包（淨重1961.9公克，純度40.88%││││，純質淨重802.02公克）│└──┴─────────────┴─────────────────┘附表二（93年11月8日扣案應沒收部分）：
┌──┬─────────────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼─────────────────┤│1│第一級毒品海洛因黃色包裝膠│6只（係附表三之海洛因包裝袋）│││袋││├──┼─────────────┼─────────────────┤│2│編號WX－13、16號木雕桌面│共2張（均含紙箱共2只）│└──┴─────────────┴─────────────────┘附表三（不併為沒收部分）：
┌──┬─────────────┬─────────────────┐│編號│名稱│數量│├──┼─────────────┼─────────────────┤│1│被告丁○○所有NOKIA牌行動│1支│││電話（手機序號000000000000││││4139號）││├──┼─────────────┼─────────────────┤│2│被告陳川枝所有NOKIA手機（│1支│││搭配門號000000000000號）││├──┼─────────────┼─────────────────┤│3│被告丙○○所有SAMSUNQMA牌│共2支│││行動電話、MOTOROLLA牌行動││││電話││├──┼─────────────┼─────────────────┤│4│被告丙○○所有SIM卡│4張│├──┼─────────────┼─────────────────┤│5│託運單│1紙│├──┼─────────────┼─────────────────┤│6│台南區中小企業銀行國內匯款│1紙│││申請書││└──┴─────────────┴─────────────────┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣700百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。