裁判字號：最高法院87年台上字第572號刑事判決
裁判日期：民國87年02月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十七年度台上字第五七二號
上訴人乙○○
丙○○甲○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十二月二十四日第二審判決（八十五年度上訴字第三二九○、五○九六號，起訴案號：台灣 台北 地方法院檢察署八十五年度偵字第三三二、七四四九、一○七五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑共犯高○印之證述、證人即按摩女郎游○罕、彭○鈴、黃○苹、曾○麗、賴○玲、莊○芬、朱○春、施○慧、證人即男客人童○基、黃○隆、李○豪及現場查獲警員陳○輝、李○賢之證言，暨卷附證物。且說明上訴人乙○○、丙○○、甲○○否認犯罪及證人游○罕、童○基嗣後翻異前詞，分屬卸責及迴護甲○○之詞。而證人周陳○蓮、韓○玉之證言不足採為有利於乙○○、丙○○之證據，上訴人等犯行堪以認定，綦詳。因而撤銷第一審不當之判決，改判論處乙○○、丙○○、甲○○共同意圖營利，使人為猥褻之行為為常業、甲○○累犯罪刑，已詳敍其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨乙○○略謂：㈠、○○實業有限公司（下稱○○公司）係經營健康床、健康器材之公司，證人黃○苹、彭○鈴係該公司員工，原判決僅憑員工黃○苹、彭○鈴及顧客黃○隆片面之證詞，而對於韓○玉有利之證詞不採，遽予論處罪刑，有臆測事實及採證違法之違背法令。㈡、甲○○於多處經營色情按摩，且獲案多次為累犯，而乙○○初次被查獲，犯情顯較甲○○為輕。原審對甲○○僅判處有期徒刑五月，竟對乙○○判處有期徒刑六月，顯然有失公平。且原審未加詳查，遽以常業犯加重論科，亦有違誤。甲○○略稱：游○罕及童○基係在台北市○○○路○段○○號十二樓內看顧已於民國八十四年間遭查獲之○○護膚中心，且管區警員 林文瑞 亦稱查獲時游○罕、童○基二人衣著整齊，原審據以論處罪刑，殊有未合。又警方查獲○○護膚中心時，甲○○並未在場，且甲○○經濟能力不好，有證明書可憑，不可能與丙○○等人合夥經營○○護膚中心，原審遽論處罪刑，尚嫌草率。丙○○略以：㈠、卷附合約書其立約人係丙○○與甲○○，惟原判決於理由欄第三段第二項第三目以該合約書認定丙○○與甲○○共同經營○○護膚中心，卻於事實欄第二段認定○○公司係丙○○與乙○○所共同經營，而未說明甲○○在○○公司所處身分，顯有證據上理由矛盾之違法。㈡、卷附剪報其登載內容為「新開幕、指油壓、徵美容師、男士護膚、0000000」。顯係男士護膚中心之廣告，而原判決竟未敍明理由而逕認定係「召募不詳姓名之女子前來應徵按摩女郎及招攬男客人做色情按摩」。而證人黃○隆證稱係以0000000號聯絡的，則○○公司究係以何電話做為聯絡工具，原審未予詳查，顯有未當。㈢、查扣之廣告費明細表開據地點為台北市○○○路○段○○號十二樓，電話號碼為0000000，顯係○○公司之電話及地址，而原判決竟認定係○○護膚中心所刊登之廣告，且證人陳○輝、李○賢亦證稱據報紙廣告而查詢到○○護膚中心，原判決顯有證據上理由矛盾之違法。㈣、共犯廖○供稱「○○護膚中心係自八十五年五月一日起開始做」，證人曾○麗於警訊中證稱「伊係於八十五年五月一日起工作，最後一次是八十五年五月五日」，賴○玲於警訊中證述「從八十五年五月六日起開始上班，至警方臨檢時，多未做到客人，我剛到該店上班時，曾○麗即告訴我說負責人是廖○」。乃原判決竟於事實欄三內記載「自八十五年四月二十五日起經營○○護膚中心，賴○玲自八十五年五月一日起、曾○麗自八十五年五月六日起，均至八十五年五月八日二十一時許，為警查獲」，顯與卷內資料不符。㈤、原判決雖曾於理由欄內說明丙○○與乙○○；或與甲○○、廖○；或與高○印均係以常業之意思，而經營色情按摩中心，而認丙○○三次均係犯刑法第二百三十一條第三項之常業犯，然其事實欄僅於丙○○與乙○○部分記載係常業犯外，其餘二次均無此記載，其理由失其依據，應足構成撤銷之原因。㈥、證人黃○隆及按摩女郎彭○鈴分別於第一審法院及原審證稱未有色情按摩，而證人韓○玉亦證稱丙○○係販賣按摩椅之○○科世夢股份有限公司直銷員，原審對此有利丙○○之證據不採，亦未敍明不採之理由，顯有違誤。㈧、○○公司立有員工守則交由員工簽約遵守，其中有「員工不得為妨害善良風俗以外之工作，亦不得擅自行使違法色情按摩」之規定。證人彭○鈴、黃○苹擅自違反○○公司員工守則，而於警訊中為不利於丙○○之證詞，顯係為自己之色情行為尋求合理之解釋，原審遽採彭○鈴、黃○苹於警訊中之證詞，且未依聲請傳訊證人黃○苹，顯有應調查之證據而未予調查之違法云云。然查：㈠、證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，即難指為違法。原審認證人游○罕、童○基、黃○隆、彭○鈴在警、偵審中之證言為可採，游○罕、童○基嗣後之證詞係屬迴護上訴人甲○○，不足採信，核屬審判職權之合法行使，上訴意旨並未具體指摘其判斷有違背如何之經驗法則，任意指摘原判決採證違法，不得據為第三審上訴之合法理由。㈡、證據之證明力，由法院依自由心證判斷之。原審綜合卷內全部證據資料，認共犯廖○及證人黃○苹、彭○鈴、游○罕、童○基、黃○隆、曾○麗、賴○玲之證言為可採，而認證人韓○玉之證言不足採為有利於丙○○之證明係屬事實審法院依自由心證判斷之職權行使，上訴意旨並未具體指摘其判斷有何違法之處，任意指摘原判決採證不當，亦不得為適法之第三審上訴理由。㈢、原判決已敍明審酌上訴人等之犯罪動機、目的、手段、品行、犯罪後之態度等一切情狀，而在法定刑內科處乙○○有期徒刑六月、甲○○有期徒刑五月，殊無理由不備之情形，乙○○就科刑之輕重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈣、甲○○於本院提出八十六年一月二十七日證明書，主張其於八十四年十一月二十一日曾向○○代書事務所借款十萬元繳交易科罰金，根本無錢與丙○○等人合夥開設護膚中心云云。此新證據非法律審之本院所得審究，不得據為第三審上訴之適法理由。㈤、共犯廖○於警訊中證述「是從八十四（應係八十五年之誤）年四月二十五日起營業」「現金是我多年積蓄，一直存放在家中衣櫃抽屜中，而於八十五年四月二十五日早上十時，叫甲○○來我家中拿取」等語，足證廖○係自八十五年四月二十五日起經營○○○護膚中心，上訴意旨謂廖○係自八十五年五月一日起開始經營○○護膚中心，顯非依據卷內資料執為指摘，不得據為第三審上訴之合法理由。又依卷內資料，證人曾○○○係自八十五年五月一日起、賴○玲自八十五年五月六日起在○○護膚中心上班。原判決記載為曾○麗自八十五年五月六日起、賴○玲自八十五年五月一日起，容有誤載，但於判決主旨顯然不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為適法之第三審上訴理由。㈥、原判決審酌卷內全部證據資料，認定彭○鈴、黃○苹確有在○○公司為不特定之男客人作全身猥褻按摩工作，雖未於判決內說明丙○○所提「○○公司員工守則」何以不足採之理由，其踐行之訴訟程序，稍有欠洽，但於判決結果顯不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得為合法之第三審上訴理由。㈦、證人黃○苹既在警訊中經合法訊問，陳述明確，而原審亦於審理期日將該訊問筆錄提示命上訴人辯論，是原審未再傳訊，並不違法。不得任意指為違法，而據為第三審上訴理由。㈧、其餘上訴意旨所指各節，原判決已於理由內詳予說明，徒憑自己之說詞，重為事實上之爭執，任意指摘原判決違法，殊不足據以辨認原判決此部分已具備違背法令之形式。依上所述，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。至台灣台北地方法院檢察署移送本院併辦之八十七年度偵字第八二八號丙○○妨害風化案件，係屬新事實，非法律審之本院所得審認，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年二月十九日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道法官林增福右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月二十五日
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