裁判字號：最高法院87年台上字第565號刑事判決
裁判日期：民國87年02月19日
裁判案由：業務侵占
最高法院刑事判決八十七年度台上字第五六五號
上訴人甲○○右上訴人因業務侵占案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月二十二日第二審更審判決（八十六年度重上更㈢字第二○七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十年度偵字第四五五○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠上訴人在原審辯稱：「 蔡慧鈴 與其父 蔡旗旺 開設日隆證券公司，為非法經營股票之融資融券即俗稱『丙種』業務，另設立利長投資股份有限公司（以下簡稱利長公司）以為掩護，由蔡旗旺擔任日隆證券公司之負責人，蔡慧鈴則擔任利長公司之負責人，其經營方式為由利長公司為丙種客戶在日隆證券公司開設人頭戶，並由利長公司融資百分之六十資金給丙種客戶購買股票，利長公司之客戶買入股票時，向日隆證券公司領取股票交付蔡慧鈴保管，客戶賣出股票時，則向蔡慧鈴領取股票交付日隆證券公司以完成交割，故丙種客戶之股票，均由利長公司統一保管調配使用，丙種客戶並未保有特定之股票，從而不能以從甲客戶之帳號買入之股票，因從乙客戶之帳號賣出，遽行推斷乙侵占或盜取甲之股票，上訴人雖係利長公司之職員，但亦係該公司丙種客戶之一，上訴人帳號買入之股票，有由他人或蔡慧鈴之人頭戶賣出情事，是不能以自蔡慧鈴（包括其人頭戶）帳號買入之股票，從上訴人（包括其人頭戶）帳號賣出，遽行推斷上訴人侵占或竊取該股票」等語，並提出有利上訴人之證據以供調查，原審就上訴人所辯未詳予調查審認，即有應調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡蔡慧鈴、 陳明輝 、 吳振華 、蘇 楊玉霞 、 洪南輝 等人，均係利長公司作丙使用之人頭，丙種客戶向利長公司融資買進之股票，必然從該等名義之人頭戶買進，或轉帳付款，原判決以上開人頭戶名義買進及轉帳付款之情形，認定原判決附表所示之股票為利長公司所有等情，顯違經驗法則及論理法則。又丙種客戶向利長公司贖回融資買進之股票後，該等股票即脫離利長公司之掌控而歸由丙種客戶持有，故丙種客戶融資買進之股票，於贖回賣出時，自然從自己或自己之人頭戶賣出，從而原判決以蔡慧鈴、陳明輝、 黃小英 、吳振華等人之帳戶買進之股票，既為利長公司作丙所使用之帳戶，縱賣出時不一定以同一帳戶出售，亦應係由利長公司所提供之帳戶出售云云，亦違經驗法則及論理法則。㈢向銀行領取賣出股票價款之人，並不一定是賣出股票之人，上訴人在偵查及第一審已請求查明原判決附表編號所列彰銀股票五張係何人賣出，詎偵審各庭未及時調查，坐視資料喪失，遽以領款之人為上訴人，推斷該股票為上訴人所賣出，不惟違背論理法則，亦有應調查之證據不予調查之違法。又 陳振明 係 張國清 之人頭戶，業據陳振明結證在卷，而張國清係在日隆證券公司辦理股票工作之人，應聽命於蔡慧鈴，原審以張國清不利上訴人之偵訊筆錄，作為認定上訴人犯罪之證據，而不敍明上訴人上開辯解不採之理由，亦難謂無理由不備之違法。㈣利長公司辦理丙種墊款業務之 林伯陽 結證：平時股票放在保險箱內，密碼、鑰匙均由總經理蔡慧鈴保管，交割股票均向蔡慧鈴拿取，保險櫃平時都鎖著等語，足證上訴人並未保管股票，原判決論上訴人以業務侵占罪，亦有採證及適用法則不當之違法。㈤上訴人係因工作繁重，疏未建立出入股票之票號資料，以致利長公司股票遭竊，無從查出確實被竊股票，而發生掛失止付之困難，蔡旗旺、蔡慧鈴父女歸咎於上訴人，妄指上訴人侵占，上訴人母親不堪其恐嚇，才答應先賠償利長公司新台幣（下同）一千七百五十萬元，俟實際遭竊之股票查出確實票號並辦理掛失手續後再予取回，原審未查明和解原委，亦屬應調查之證據未予調查之違法。㈥本件第一審諭知緩刑，原判決卻以上訴人侵占股票之數額不少，且事後猶設詞強辯，告訴人一直無法諒解為由，撤銷緩刑之宣告，顯然以犯罪情節是否可原為考量，語涉主觀好惡，自有判決不適用法則及適用不當之違誤等語。
惟查本件原判決認定上訴人甲○○係利長公司職員，擔任股票買賣之清點、登記、保管及電腦資料之輸入核對等工作，係從事業務之人，基於概括之犯意，意圖為自己不法所有，於民國七十九年二月間（起訴書誤為三月）起至同年五月初止，連續多次將其業務上所保管持有之股票，包括環球水泥、農林公司、彰化商業銀行、第一商業銀行等公司之股票（詳如原判決附表所示），加以侵占入己後，嗣分別於該附表所示之時間，經由在日隆證券股份有限公司設立之 柯維君 、 陳信郎 、 梁心潔 等人之人頭帳戶內，或向張國清借其使用之陳振明人頭帳戶陸續賣出股票，得款花用等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪刑，已敍明其所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而上訴人所辯不能以自蔡慧鈴或其人頭戶帳號買入之股票，從上訴人或其人頭帳號賣出，遽行推斷上訴人有侵占本件股票犯行云云，原判決綜合卷內證據資料，已詳予駁斥，並認其所辯乃屬卸責之詞，要無理由不備之可言。又其究提出如何有利之證據而未為原審所調查，上訴意旨並未具體指明，尚難任意指摘為有應調查之證據未予調查之違法。再原判決附表所列股票，除其中編號８之福元基金受益憑證五十張係案外人 鍾美惠 所寄放，此經鍾美惠證述在卷外，其餘均係利長公司以蔡慧鈴、陳明輝、吳振華、黃小英等人名義所買進，並以 蘇楊玉霞 、 洪南祥 在世華銀行台南分行之帳戶轉帳，支付股票價金，不惟有上開股票買進交付清單為憑，並有利長公司支付買進股票價款轉帳明細表、股票買進報告書、合併交割憑單、世華銀行存款明細分戶帳各影本、及世華銀行台南分行八十二、六、三（八二）世南字第○二三號函可證，原判決因而認定該附表所示除編號８以外其餘之股票均為利長公司所有，尚難指摘為違背經驗法則、論理法則。又原判決謂蔡慧鈴、陳明輝、黃小英、吳振華等人之帳戶買進之股票既為利長公司作丙所使用之帳戶，縱賣出時不一定以同一帳戶出售，亦應係由利長公司所提供之帳戶出售，款項進入利長公司之帳戶內，焉有利長公司所買之股票由被告所使用之帳戶賣出之理等語，亦無違背經驗法則、論理法則可言。再原判決附表編號所示彰銀股票五張，係上訴人向任職日隆證券公司之張國清借用陳振明之帳號賣出，得款一百二十九萬元，悉由上訴人領取，業據證人張國清證述綦詳，並有上訴人簽立之台南市第十信用合作社活期存款取款憑條影本一張可按，原判決依此而認定上訴人侵占並賣出該彰銀股票五張，要無違背論理法則或有應調查之證據未予調查或理由不備之違法。另證人林伯陽雖證稱：利長公司平時股票放在保險箱內，密碼、鑰匙均由總經理蔡慧鈴保管，交割股票均向蔡慧鈴拿取，保險櫃平時都鎖著云云。然上訴人非不可利用其清點、登記、核對股票之機會，侵占系爭股票，該證人林伯陽前述證詞，尚難作為有利上訴人之證明。原判決綜合卷內證據資料，並參酌利長公司書立之覺書一件，記載上訴人賠償該公司一千七百五十萬元等情，已足認定上訴人確有本件侵占犯行，縱原審未調查上訴人與利長公司達成民事賠償協議之過程，因不足影響判決本旨，亦難執以指摘為有應調查之證據未予調查之違法。至緩刑之宣告與否，事實審法院本有裁量之職權，，原判決以上訴人侵占股票之數額不少，且事後猶設詞強辯，告訴人一直無法諒解上訴人，認第一審為緩刑之宣告尚有未當，作為撤銷第一審判決理由之一，亦難指摘為判決不適用法則或適用不當。本件並無上訴意旨所指違法之情形，上訴意旨徒就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第三款所列案件，惟本法修正前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依本法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，附此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年二月十九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年二月二十五日