裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第301號刑事判決
裁判日期：民國98年01月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第301號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第19346號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，未遂，累犯，處有期徒刑玖月；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參拾伍點肆參公克，不含外包裝袋）沒收銷燬之，扣案行動電話貳支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡）沒收之。
事實
一、甲○○前㈠因搶奪案件，經本院以88年度少訴字第118號判決判處有期徒刑1年2月確定；㈡又因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣高等法院以89年度上訴字第3299號判決判處有期徒刑5年確定，上開2罪經定應執行刑為有期徒刑6年，於民國90年6月21日入監服刑，於94年10月21日縮短刑期假釋出監；㈢復因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度訴字第577號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定；㈣再因贓物案件，經本院以91年度訴字第1487號判決判處有期徒刑3月確定；㈤又因賭博案件，經本院以95年度簡字第1912號判決判處罰金1仟元，上開6罪經本院以96年度聲減字第2955號裁定減刑及定應執行有期徒刑5年5月確定，因其於假釋期間有上開犯行，經撤銷假釋後，於95年10月6日入監執行上開㈠、㈡所示之罪之殘刑，並接續執行上開㈢、㈣、㈤所示之罪經本院裁定所定之應執行刑，嗣於97年1月15日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命業經中央衛生主管機關明令公告列為禁藥，並為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得任意轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於97年6月24日下午5時36分許，先以其持用之門號0000000000號行動電話與丙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，商討轉讓甲基安非他命之細節後，再於同日晚上8時16分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與綽號「烏龜」之乙○○（所涉轉讓第二級毒品部分，業經本院以97年度訴字第3607號判決判處有期徒刑2年6月，並經臺灣高等法院、最高法院分別以97年度上訴字第5698號、98年度臺上字第5855號判決上訴駁回確定）所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，要求乙○○以購入價格即新臺幣（下同）8萬元轉讓甲基安非他命1兩（毛重36.53公克，純度約95%，驗前純質淨重33.8
3公克，驗餘淨重35.43公克）予其後，再將上開甲基安非他命其中一部分，以原價轉讓不詳數量之甲基安非他命予丙○○，謀議既定後，相約在臺北市○○區○○○路○○○號2樓「薇閣精品旅館」217號房見面，嗣於同日晚上9時35分許，乙○○攜帶上開甲基安非他命1包，至上開「薇閣精品旅館」，進入217號房間內，正著手要將甲基安非他命轉讓給甲○○，再由甲○○轉讓給丙○○之際，為線上監聽尾隨而至之員警當場查獲，致未能轉讓得逞，丙○○乘機逃逸，並扣得上開甲基安非他命1包、供甲○○轉讓毒品聯絡使用之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡）及83,000元。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案以下調查之證據，均據當事人於本院審判程序中表示不爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○矢口否認有何轉讓甲基安非他命之犯行，辯稱：當天伊與乙○○聯絡，請他先幫伊調甲基安非他命，伊再與丙○○一起合資購買毒品，伊在電話中跟丙○○說「我盡量弄給你，會讓你滿足」等語，是表示不管丙○○有何需求，伊都會滿足他，因為是幫忙招呼朋友云云；辯護人辯護意旨則以：公訴人所提出之被告與乙○○通話的監聽譯文，雙方均未提及毒品種類或合意交易毒品，當時被告雖有意請乙○○幫忙購買甲基安非他命，但乙○○並無多餘的毒品可以提供給被告，且乙○○到達上開旅館門口即為員警逮捕，足見被告與乙○○間並無轉讓或販入毒品之合意與行為，又觀諸監聽譯文，被告雖曾說要盡量弄給丙○○，但該通話內容語意不清，無法以此逕認被告有販賣或轉讓毒品給丙○○云云，資為辯護。
三、經查：㈠被告於警詢、偵查及本院審理時供承：當天伊打電話給乙○
○，叫他幫伊購買8萬元、1兩重的甲基安非他命等語（見97年度偵字第19346號卷第42、126、127頁反面），核與證人乙○○於警詢時證稱：伊於97年6月24日晚上8時許，接獲被告即綽號「小隻」之電話，要伊幫他購買甲基安非他命，於是伊前往西門町，向綽號「小隻」之成年男子，以8萬元購入甲基安非他命1包後，即依被告指示，攜帶上開甲基安非他命至上開「薇閣精品旅館」217號房，要將上開甲基安非他命交付予被告等語（見97年度偵字第19346號卷第56頁）相符，足見證人乙○○攜帶上開甲基安非他命至「薇閣精品旅館」，係應被告之約而為，被告之意係欲以8萬元之價金，購入證人乙○○所攜帶之甲基安非他命1包等節堪認為真實。
㈡按刑法所謂販賣行為，須以營利之意思而販入或賣出，方足
構成（最高法院67年臺上字第2500號、69年臺上字第1675號判例參照）。倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施（如兜售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處。又「營利」意圖為販賣毒品之必要構成要件，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。則被告於本院審理時既已供稱：不管是合資或販賣，伊都沒有想要賺丙○○的錢等語甚明（見本院卷第262頁反面）。再觀諸被告與證人丙○○於97年6月24日下午5時36分許通話內容：「A（即被告）：盡量‧‧‧我跟你講，我盡量弄給你，會讓你滿足‧‧‧。B（即證人丙○○）：好好好。阿兄再麻煩你一下。」（見97年度偵字第19346號卷第32頁）、被告與證人乙○○在取交毒品前之通話內容如下：1、97年6月24日晚上8時16分許：「A（即被告）：你那邊有硬的嗎？B（即證人乙○○）：有阿。A：整兩的？B：對阿。A：出多少？B：8塊。A：是喔，你那邊有幾個？B：我手頭剩1個。A：要處理有辦法？B：我等一下回完帳我再幫你問看看．．．。B：沒有啦，那從源頭就8塊了，人家給我就8塊了。A：是喔．．A：我等一下回你消息看還要不要多拿。B：我順便幫你看後面還有多少。」；2、同日晚上8時21分許：「A：阿弟阿我跟你講，因為我這算比較南邊的朋友，他的意思是說先拿1個看看，你手頭上的那個我先拿來好不好？‧‧‧。B：我要先‧‧‧因為這有人訂了。A：我跟你講，人家不是這邊的人，人家到這邊等了1個小時了你知道嗎？人家還有事情要辦，我們把這部分先弄好，假如你手頭的有人先訂，那你先給人家沒關係，這樣我等你去西門町再過來，這樣一來一去最少也1小時‧‧‧。B：不用那麼久‧‧‧，差不多9點半。A：這樣還要等，因為我沒辦法幫人做決定，我還要先問人，不好意思，我馬上打電話給你。B：好。」；3、同日晚上8時32分許：「B：喂，小隻喔，我現在過去。A：
你現在過來？：對阿。A：謝謝啦。B：不會啦。A：不是啦‧‧‧真的是‧‧‧。B：沒關係啦。A：算我那個朋友跟你說謝謝，他真的是有事情要那個，我在 林森北 ‧‧‧。
B：我知道阿。」，此有卷附臺灣板橋地方法院97年聲監字000553號通訊監察書及譯文在卷可稽（見97年度偵字第1934
6號卷第8、32至35頁），從上開通聯中，可知被告與乙○○談妥要將1兩之甲基安非他命以8萬元之進價轉讓予被告，被告再將部分甲基安非他命轉讓予被告友人即證人丙○○，並約定於該日晚上9時30分許，至上開「薇閣精品旅館」轉讓之，此一約定正與監聽員警隨後至上址旅館內查獲證人乙○○持有甲基安非他命1包，及在場有被告、證人丙○○、 陳怡潔 、 江俊男 等人等待交付毒品，並扣得現金83,000元之情節相符合，並有現場扣案物照片23張、內政部警政署刑事警察局97年7月21日刑鑑字第0970099879號鑑定書在卷可資佐證（見97年度偵字第19346號卷第89至100、136頁），復無其他事證佐證被告確實有賺取證人丙○○差價之意圖及行為，基於罪疑惟輕原則，應認被告係基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以與原價相當之代價，於上開時、地，有償轉讓不詳數量之甲基安非他命予證人丙○○。
㈢至被告雖辯稱：伊是與丙○○合資購買甲基安非他命云云。
然參以被告於警詢時供稱：97年6月24日晚上7點左右，綽號「 阿春 」之友人要伊至「薇閣精品旅館」與「阿春」的另外幾位朋友合資購買甲基安非他命，伊到上開旅館後，就在房間內聊天，期間伊打電話給乙○○，叫他幫伊以8萬元的價格購買甲基安非他命1兩，並拿到上開旅館房間，伊只認識乙○○，當時在房間內的丙○○、江俊男、陳怡潔等3人，伊都不認識云云（見97年度偵字第19346號卷第40至44頁），於偵查中供稱：當天伊請乙○○幫伊以8萬元的價格購買甲基安非他命1兩，員警在現場扣到現金83,000元都是伊的，其中8萬元是用來買甲基安非他命的錢，當時伊是和丙○○、江俊男一起合資購買毒品，他們2人出資4萬元，伊出資4萬元云云（97年度偵字第19346號卷第125、126、
127頁），於本院準備程序時供稱：伊去「薇閣精品旅館」是要請乙○○幫伊和丙○○買8萬元約1兩重的甲基安非他命，伊出2萬元，丙○○出6萬元，伊還沒跟丙○○拿錢，那天扣到83,000元是伊的錢，由伊先出錢後再跟丙○○拿，當天只有伊和丙○○一起合資購買毒品云云（見本院卷第12
7頁），其供詞反覆，前後矛盾，亦核與證人丙○○於本院審理時具結證稱；伊與被告約在上開旅館見面，被告找伊購買甲基安非他命，伊跟被告說伊皮包裡沒有多少錢，伊是在上開旅館內聊天，並不是和被告一起在房間裡等乙○○拿毒品過來，現場扣到83,000元是伊的，伊要拿去當鋪買鑽錶送給伊媽媽云云之情狀迥異（見本院卷第257、258、259頁），再徵諸常情，若係合資購買毒品，關於出資比例及分配方式實應先行議定，以避免日後之糾紛，倘被告當時確係單純與證人丙○○合資向他人購買毒品，何以於警詢、偵訊及本院審理時均未提及雙方如何朋分所購得之毒品？益徵被告上開所辯，顯屬事後為圖卸免刑責所杜撰之詞，不足採信。㈣綜上所述，被告於上開時、地轉讓不詳數量之甲基安非他命
予證人丙○○未遂之事實，事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且甲基安非他命前業經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，嗣於79年
10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命即同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。再按藥事法第83條第1項法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，並為毒品危害防制條例之後法，且毒品範圍包括影響精神物質與其製品，而藥事管理，非僅止於藥品之管理，另毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，尚無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項所定之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。查本件被告有償轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○施用，其轉讓毒品之確切重量為何，並無積極證據足資證明，且衡諸常情，一般人單次施用甲基安非他命之數量亦屬有限，基於罪疑惟輕原則，應認被告轉讓予丙○○施用之甲基安非他命數量未逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，並無毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之情形，故應優先適用藥事法處罰。是核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，固有未恰，惟因起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。被告與乙○○、丙○○均已達成轉讓毒品之合意，且乙○○亦攜帶甲基安非他命動身前往上開旅館，嗣於轉交前即為警查獲而未完成交易，顯已著手於轉讓甲基安非他命之犯行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，依法加重其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告明知毒品對於人之生命、身體、健康之不良影響，竟猶轉讓第二級毒品供丙○○施用，除戕害他人身心，對於社會治安亦有危害，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、轉讓未遂所生危害程度、犯後態度，及被告係基於朋友情誼而為本案犯行，並無牟取任何利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重35.43公克），為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，係屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。然上開毒品之外包裝袋1只，因證人乙○○尚未將毒品交付予被告前即為警查獲，而屬證人乙○○所有，非被告所有之物，又非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。扣案之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡），均係被告所有，供其本件轉讓犯行所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至扣案之83,000元，被告陳稱83,000元為其所有，其中8萬元係其與丙○○合資購買毒品之款項等語，證人丙○○於本院審理時則證稱83,000元為其所有，是要用來購買鑽錶等情，復無積極證據足認為被告所有，且非違禁物，自不併予宣告沒收。另扣案之第二級毒品甲基安非他命1包、第一級毒品海洛因3包、吸食器1組、行動電話8支等物，因均無事證證明與本件被告轉讓第二級毒品之犯行有何關聯，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國98年1月7日
刑事第十二庭審判長法官李君豪
法官何燕蓉法官錢衍蓁上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官劉靜慧中華民國99年1月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。