裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1559號刑事判決
裁判日期：民國101年11月07日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1559號上訴人即被告 李俊雄 指定辯護人本院公設辯護人 王金陵 上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1415號中華民國101年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵緝字第733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李俊雄於民國80年間因販賣毒品、施用毒品、無故持有鋼筆槍等罪，經臺灣高等法院臺南分院以80年度上訴字第784號判決分別判處有期徒刑13年、3年8月、2年，並定應執行有期徒刑18年確定，且於88年8月24日縮短刑期假釋出監，假釋期間付以保護管束，嗣於96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開施用毒品罪依該條例第2條第2項規定於該條例施行日起視為已減其宣告刑2分之1，再經臺灣高等法院臺南分院以96年度聲字第787號裁定就上開施用毒品罪與其他不應減刑之販賣毒品、無故持有鋼筆槍等罪，定應執行有期徒刑16年2月確定，並於97年7月1日期滿未經撤銷假釋，以已執行論。
二、李俊雄原任職位於臺中市○區○○路二段95之1號5樓之「幸福時光」卡拉OK店，負責廚房兼服務生工作，與該店客人 劉洲河 原有嫌隙， 嗣河 於100年8月11日清晨3時40分許，劉洲河前往上址「幸福時光」卡拉OK店消費，李俊雄因故與劉洲河發生口角，於同日清晨4時20分許，劉洲河結束消費擬前往他處續攤時，與李俊雄發生爭執，李俊雄竟基於殺人故意，持「幸福時光」卡拉OK店內之水果刀1支（長約30公分，未扣案），接續朝劉洲河之腰部、胸部、頭部猛刺，劉洲河雖以手阻擋，仍造成其右腰穿刺傷深達30公分、右胸穿刺傷深達10公分、頭皮深部傷口長20公分、左手食指砍傷，並因而受有右側腰部穿刺傷併迴腸穿孔及腸系膜撕裂出血、右胸部穿刺傷併網膜及橫膈疝氣及肝臟撕裂、右側血氣胸合併肋膜積水併急性呼吸衰竭、頭皮撕裂傷、左手食指切割傷合併肌腱斷裂等傷害，李俊雄見狀隨即離開現場，迨於同日清晨4時40分許，「幸福時光」卡拉OK店人員 林泳成 與 李沁 發現劉洲河受傷流血，倒地不起，立即將其帶往樓下，並由當時正在路邊與人聊天之該店人員 黃淑珠 與李沁一同搭乘計程車將劉洲河送往澄清綜合醫院急救，到院時劉洲河已呈現休克狀況，經該院醫師進行外傷性急性橫膈疝氣修補、肝縫合術、部分小腸切除及吻合、腸系膜修補、腹壁損傷修補及左手肌腱修補手術，始倖免發生死亡結果，且於當日警方據報到場處理並循線查悉上情。
三、案經劉洲河訴由臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決要旨參照）。經查，證人即告訴人劉洲河在檢察官偵查時，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；且證人劉洲河於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。證人劉洲河於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，證人劉洲河、林泳成、李沁、黃淑珠分別於警詢中之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，惟經本院於審理時提示被告李俊雄及其辯護人，被告李俊雄及其辯護人並不爭執其證據能力，又本院審酌該言詞陳述作成時之情況，並無其他不法之情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、依刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1至第15
9條之5及第206條等規定。又醫師法第12條第1項規定：醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。第2項規定：前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：一就診日期。二主訴。三檢查項目及結果。四診斷或病名。五治療、處置或用藥等情形。六其他應記載事項。因此，醫師執行醫療業務時，不論患者是因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法之規定，製作病歷，此一病歷之製作，均屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，仍應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書（最高法院97年度台上字第666號判決要旨參照）。經查，卷附澄清綜合醫院100年8月22日診斷證明書、澄清綜合醫院100年11月
15日澄高字第1000420號函，及澄清綜合醫院101年7月11日澄高字第1010314號函及檢附之病歷資料(見警卷p24、偵卷p9、原審卷p33-114)，均係別由實際診療劉洲河之醫師本於其醫療專業及診治證人劉洲河經過，性質上為醫師於例行性診療過程中，對病患為醫療行為，於業務上出具之證明書，足認上開診斷證明書、病歷資料、函文應屬從事業務之人於業務上所製作之證明文書。此外，本院亦查無其他顯不可信情事，依上開說明，前揭診斷證明書、病歷資料均有證據能力。
四、依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度台上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附被害人傷勢照片及案發現場照片均非經由違背法定程序而取得，且無證據證明上開資料有經偽造或變造之情形，核與本案待證事實具有自然之關連性，況亦無傳聞法則之適用，自有證據能力。。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）李俊雄於審理時固坦承其於上揭時、地持刀刺傷被害人劉洲河，惟矢口否認有何殺人犯意，並辯稱：於案發前1、2個月，伊雖曾詢問劉洲河與黃淑珠之間關係為何，但未發生口角或打架，亦無因此而有殺害劉洲河之意，且案發當日，因店內營業時間結束，伊在清理劉洲河座位桌面時，已遭劉洲河口出惡言怒罵，劉洲河要離去時，又徒手打伊的頭2下，伊因憤怒而理性不足，想教訓劉洲河，持刀連刺劉洲河3刀，見劉洲河倒地後，一時心驚，在電梯口遇到黃淑珠，請其將劉洲河送醫後，始離開現場，伊沒有殺害劉洲河之意，實乃正當防衛之防衛過當行為云云。被告之指定辯護人則以：本件被告雖持刀刺殺被害人然過程既無人目睹，如欲置被害人於死，大可繼續砍殺直至被害人死亡為止，可見被告係見被害人倒地後，出於己意停止繼續殺害被害人之行為，應有刑法第27條第1項中止未遂之適用等語，為被告辯護。惟查：
(一)被告李俊雄於上開時地持水果刀1支（長約30公分），刺向被害人劉洲河之腰部、胸部、頭部，被害人劉洲河雖以手阻擋，仍造成被害人劉洲河受有右側腰部穿刺傷併迴腸穿孔及腸系膜撕裂出血、右胸部穿刺傷併網膜及橫膈疝氣及肝臟撕裂、右側血氣胸合併肋膜積水併急性呼吸衰竭、頭皮撕裂傷、左手食指切割傷合併肌腱斷裂等傷害，迨於同日經「幸福時光」卡拉OK店人員將其送往澄清綜合醫院急救，經進行外傷性急性橫膈疝氣修補、肝縫合術、部分小腸切除及吻合、腸系膜修補、腹壁損傷修補及左手肌腱修補手術，始倖免發生死亡結果等情，業據被告李俊雄於偵訊及審理時均坦承不諱，核與被害人劉洲河於警詢及偵訊指述情節，及證人即「幸福時光」卡拉OK店人員林泳成、李沁、黃淑珠等人於警詢證述內容，均大致相符，並有「幸福時光」卡拉OK店之顧客出場時間表及估價單各1張、現場照片5張、被害人劉洲河受傷部位照片5張及澄清綜合醫院診斷證明書1份在卷可稽（見警卷p8-24、p26-28頁、p31-32，偵卷p16正反面、p19-19之
1），足認被告上揭持水果刀接續朝被害人劉洲河腰部、胸部及頭部等部位揮刺等自白與事實相符，應堪採信。
(二)按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院94年度臺上字第5436號判決意旨參照）。
復按行為人殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之輕重、砍向部位之手段，佐以其所執凶器、致傷結果、與被害人之關係暨行為後之情狀，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據予以綜合觀察論斷（最高法院87年度臺上字第3123號判決意旨參照）。查：
1.本件被害人劉洲河之腰部、胸部、頭部遭被告持刀猛刺後，致受有右腰穿刺傷深達30公分、右胸穿刺傷深達10公分、頭皮深部傷口長20公分、左手食指砍傷，並因而受有右側腰部穿刺傷併迴腸穿孔及腸系膜撕裂出血、右胸部穿刺傷併網膜及橫膈疝氣及肝臟撕裂、右側血氣胸合併肋膜積水併急性呼吸衰竭、頭皮撕裂傷、左手食指切割傷合併肌腱斷裂等傷害，經送往澄清綜合醫院急救，進行外傷性急性橫膈疝氣修補、肝縫合術、部分小腸切除及吻合、腸系膜修補、腹壁損傷修補及左手肌腱修補手術，始倖免發生死亡結果，有澄清醫院診斷證明書可佐，然本件被害人劉洲河到院時，已呈休克狀況，且其右腰穿刺傷深達30公分造成迴腸穿孔及腸系膜撕裂出血，右胸穿刺傷深達10公分深及腹腔，造成右側血氣胸合併肋膜積水併急性呼吸衰竭與腹網膜及橫膈疝氣及肝臟撕裂等傷勢，已危及其生命等情，亦有澄清綜合醫院100年11月15日澄高字第1000420號函，及澄清綜合醫院101年7月11日澄高字第1010314號函及其後附被害人劉洲河之病歷影本在卷可稽（見偵卷p9、原審卷p33-114），依被害人遭刺傷深度達30公分，可知，被告當時所持之水果刀刃至少30公分，再佐以被害人所受之傷勢，足見案發當天，被告持水果刀1支（長約30公分），刺向被害人劉洲河之腰部及胸部等部位時，其施力甚為猛烈，始造成如此嚴重穿刺傷，致被害人劉洲河之生命處於危險之狀態。
2.查腹腔、胸腔、頭部均為人體重要部位，倘以利刃攻擊，足以造成該等部位臟器嚴重受創，引發感染或大量失血而致命，此為一般人所明知，而被告於本件行為時係年約46歲心智成熟之成年人，具一般智識程度，對此應知之甚詳，竟猶持水果刀1支（長約30公分），猛刺被害人劉洲河之腰部、胸部及頭部等部位，佐以被害人劉洲河上揭傷勢，傷口既深且長，顯見被告下手時力道猛重，若被告之意僅止於傷害而無取人性命之意思，儘可僅以刀作勢揮動比劃或持傷害性較低之器具攻擊，然被告竟係持可重創人身，甚而危害性命之水果刀，朝被害人腰部、胸部及頭部等部位猛力揮刺數刀之方式，再參酌被告亦坦承案發當晚，被害人劉洲河在店內消費時，曾因被告清理桌面行為而口出惡言等情（見偵緝卷p9），可知，案發當晚被告與被害人間確曾發生口角無訛，在在足徵被告確有殺害被害人劉洲河之犯意甚明。
(三)至被告否認與被害人劉洲河曾有嫌隙，並辯稱：伊見劉洲河倒地後，一時心驚，在電梯口遇到黃淑珠，請其將劉洲河送醫後，始離開現場云云。惟查：
1.依證人即「幸福時光」卡拉OK店之現場負責人林泳成於警詢時證稱：劉洲河於100年6月份左右曾與伊雇請之廚房人員李俊雄在店內發生激烈口角衝突，李俊雄之上班時間為晚上19時59分至翌日凌晨4時下班，案發當天有來上班，當天因劉洲河及2名友人於3時40分許才來店飲酒消費，所以才會延長營業時間，約凌晨4時40分許伊發現客人劉洲河受傷倒臥在櫃檯前面地上，原以為他喝酒醉，趨前攙扶，卻發現他受傷流血，先用毛巾幫他止血後立刻叫救護車幫他送醫，後來因為他流很多血，所以就跟店內服務生一起扶他下樓坐計程車送平等澄清醫院就醫，當天不知道李俊雄何時下班，且當時急著將劉洲河送醫所以並沒注意到他，李俊雄何時離開伊不知道等情（見警卷p12-14）。
2.及證人即「幸福時光」卡拉OK店之服務小姐李沁於警詢時證稱：案發當天劉洲河於3時40分左右，有帶2名友人一起來店裡消費，由伊與綽號「明天」即黃淑珠之服務生服務，大約到清晨4時20分許，劉洲河之二名友人即綽號「 阿炳 」（譯音）及「 阿生 」（譯音）就先離開店裡，那時伊跟劉洲河約好要去續攤，要離開前伊先去洗手間，等伊上完廁所，大約
4時40分許出來後，就發現劉洲河全身是血倒在櫃檯邊接近大門的地上，就趕快叫綽號「 阿成 」即林泳成之現場幹部，把他抬進電梯，下樓就醫，雖有叫救護車，但救護車還沒有來，就自行叫計程車載劉洲河至平等澄清醫院，送他就醫時，有看到他胸口及右邊腹部流血。店裡廚師叫「 阿龍師 」（譯音）即李俊雄，案發當天有上班，在協助劉洲河送醫時，沒有看到李俊雄有協助就醫，至於李俊雄當時是否有在現場就不知道，亦不知他何時離開店內等情（見警卷p20-23）。
3.及證人即「幸福時光」卡拉OK店之服務小姐黃淑珠於警詢時證稱：案發當天劉洲河與2位友人即「阿炳」（譯音）、「阿生」（譯音）來店內消費，結束飲酒後，伊送「阿炳」及「阿生」到樓梯口，讓他們離開，後來有朋友來找伊，伊就在「幸福時光」樓下馬路邊跟朋友聊天時，突然就看到劉洲河被人拖行下來，身上有受傷流很多血，然後聽到有人要叫救護車，但是伊怕救護車來不及來，所以趕緊叫計程車，一開始都叫不停，後來叫了1個有在樓下排班的計程車司機才幫忙把劉洲河送到平等澄清醫院急救，當時是由伊跟另名女子（即李沁）及司機送劉洲河到醫院。當天伊沒有再上樓，所以不知道現場有無遺留任何兇器。伊與「幸福時光」店內的廚師李俊雄是同事。1、2個月前有看到李俊雄與劉洲河二人在店內廁所外面講話不投機，兩邊講話都不太客氣。案發當天李俊雄有上班，但不知道李俊雄何時離開「幸福時光」店內等情（見警卷p16-19）。於原審審理時亦具結證稱：當時是伊與綽號「十五」的女性同事一起把劉洲河送到澄清醫院的急診室。送劉洲河就醫時，沒有印象看到李俊雄、亦無印象當晚有在電梯口與李俊雄碰過面，案發前2個月左右，曾聽到李俊雄與劉洲河兩人在廁所外講話，講話不投機，兩邊講話都不太客氣，伊感覺氣氛不好，就走了，案發當天劉洲河進場時間應該就是出場時間表所記載凌晨3時40分這個時間，因為伊於凌晨3點半時跟劉洲河通電話，當天生意不好，劉洲河於3點40分進場後，還有其他兩組客人進來，所以公司延後打烊。當晚伊先送劉洲河的朋友下樓，下樓之後是跟何人聊天已經記不起來了，只記得後來伊看到劉洲河被人送到樓下來，身上流很多血，有聽到有人說要叫救護車，伊怕來不及，就想攔計程車，但是攔不到，後來有1位排班的計程車送伊去澄清醫院的平等院區，當時是由綽號「十五」的女性同事跟伊一起送劉洲河去醫院，至於當時還有沒有其他人，伊沒有印象，當時伊只擔心劉洲河會死，其餘的沒有特別注意等語（見原審卷p118反面-121）。
5.觀諸上開證人林泳成、李沁、黃淑珠等人證述內容，關於案發前數月被告李俊雄與證人劉洲河曾發生爭執，及案發當天渠等發現被害人劉洲河受傷並將其送醫過程中，並未見過被告等情，均大致相符，而依證人黃淑珠、李沁證述案發當天之消費經過情形，劉洲河與二名友人雖於3時40分進場消費，於4時20分許方結束消費，因劉洲河邀李沁到他處續攤，乃由黃淑珠先送劉洲河之另二名友人下樓，且因黃淑珠在樓下巧遇友人，遂在「幸福時光」樓下馬路邊與朋友聊天，之後看到劉洲河被人拖行下來，身上有受傷流很多血，遂與綽號「十五」的女性同事即李沁一同送劉洲河就醫等情，再佐以證人黃淑珠證稱目睹劉洲河被人拖行下樓後，就沒有到樓上等語，倘若案發當天被告刺殺被害人劉洲河後，曾請證人黃淑珠送劉洲河就醫，黃淑珠豈有未稍加詢問或上樓察看，而仍在馬路邊與人閒聊之理。且被告雖又辯稱當天是在電梯口遇到證人黃淑珠云云，然依證人黃淑珠證稱當時送劉洲河之二名友人下樓後，便在樓下馬路邊與巧遇之友人聊天等情，可知證人黃淑珠當天離開「幸福時光」後，或與劉洲河友人同行下樓，或與爾遇之友人在馬路邊閒聊，均無獨自一人落單之刻，被告實無可能在電梯口遇到落單之黃淑珠，是以，若被告確曾請黃淑珠送劉洲河就醫，則聞此訊息者，除黃淑珠外，應尚有劉洲河之二名友人，該二人又豈有不立即上樓察看之理。本件案發後，被害人劉洲河係遭店內員工林泳成及李沁發現全身是血倒臥在地，而與被害人劉洲河同行之另二名友人則早已離去，可知，被害人劉洲河遭刺傷倒地後，至店內員工林泳成等人察覺受傷將之抬往樓下時，其友人及證人黃淑珠對被害人劉洲河受傷一事，均毫無所悉，灼然甚明。足見，被告上開辯稱曾拜託證人黃淑珠送被害人就醫，乃推卸之詞，顯不足採。是以，本件案發當天約4時20分許劉洲河結束消費後，被告李俊雄持刀猛刺被害人劉洲河數刀，隨即離開現場，迨於同日4時40分許，證人林泳成與李沁發現被害人劉洲河受傷流血，立即將其帶往樓下，並由當時正在路邊與人聊天之證人黃淑珠與李沁一同搭乘計程車將被害人送醫急救， 於渠 等將被害人送醫急救過程中，並未見過被告等情無訛。被告所辯前詞，顯係卸責之詞，委無足採。
(三)被告又另辯稱：當天曾因整理桌面，遭劉洲河口出惡言怒罵，被害人離去時又徒手打伊的頭2下，因而憤怒而理性不足想教訓劉洲河，才會持刀刺劉洲河，被告應係行使正當防衛權，而有防衛過當之情形云云。惟按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。又某甲於被某乙槍傷後，因氣忿不平，持鐵鍬毆打某乙，仍不外一種報復行為，自不生正當防衛問題（最高法院30年度上字第1040號、29年度上字第2662號判例意旨參照）。查遍觀全卷，並無證據證明被告於案發當天有遭人毆打成傷之情事，本案被告於上開時地持刀攻擊被害人之行為，依被告所述既係歸因於遭被害人徒手打頭2下後，為教訓被害人所致，則被告持刀攻擊被害人之犯行自不生正當防衛問題，被告辯稱有防衛過當之適用，亦不足採。
(四)綜上所述，本件事證明確，被告殺人未遂犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、所犯法條及刑之酌科：
(一)本件被告基於殺人故意，持水果刀1支（長約30公分），朝被害人劉洲河之腰部、胸部、頭部猛刺，致被害人劉洲河受有前開傷害，幸由證人林泳成與李沁發現被害人劉洲河受傷流血，立即將其帶往樓下，並由當時正在路邊與人聊天之證人黃淑珠與李沁一同搭乘計程車將被害人劉洲河送往澄清綜合醫院急救，始未發生死亡結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨參照）。被告於上揭密接時間，基於同一殺人犯意，接續持水果刀刺殺被害人劉洲河之行為，為接續犯。
(二)被告前有犯罪事實欄所載之前科，甫於97年7月1日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)被告之前開行為幸未發生死亡結果，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。且其加重、減輕刑責事由，依法應先加後減。至被告之辯護人雖為被告辯護稱：被告基於自發意思終局停止砍殺動作，有刑法第27條第1項中止未遂規定之適用等語。惟按刑法上所謂中止未遂，依刑法第27條第1項前段之規定，係指行為人已著手於犯罪之實行，而因己意中止或防止其結果之發生，因之未發生犯罪之結果而言。倘行為人已著手於犯罪行為之實行，並有發生犯罪結果之危險，而於結果尚未發生前，僅因己意消極停止犯罪行為，然未採取防止結果發生之積極行為，而係另有第三人之行為，致未發生犯罪結果，仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而非中止未遂（最高法院99年度台上字第3838號判決意旨參照）。查：本件案發後被告隨即逃逸無蹤，既未停留現場協助施救，亦未撥打電話請求救護車前來救護，更不曾委託他人救助被害人，已詳述如前，被告持水果刀刺殺被害人數刀，致被害人多處受傷流血倒地不起，而依被害人腰部穿刺傷深達30公分及右胸部穿刺傷深達10公分等傷勢，被告雖未繼續刺殺被害人，然亦未呼叫救護車前來救護被害人，亦無證據可認被告有其他救護被害人，阻止被害人死亡結果發生之救護行為，被害人係因證人林泳成、李沁發覺其受傷倒地後呼叫救護車， 嗣因 等不及救護車抵達，乃由證人李沁及黃淑珠利用計程車將被害人送醫急救，均詳述於前，被害人到院時已呈休克狀況，經救護人員緊急進行手術，始倖免於死，亦有澄清醫院函及檢送之病歷表等在卷可參，被告僅消極停止其犯罪行為，乃一般障礙未遂，被告既無任何主動、積極防果結果發生之行為，自不符合上開刑法第27條第1項中止犯之規定，即難爰引該條項規定減輕其刑，此外，本件被害人雖於案發當天3時40分許進場消費，然本案發生時間係在被害人結束當天飲酒消費後即同日
4時20分許起，至被害人遭店員發現倒地不起即同日4時40分許止，並無被告辯護人所指案發後距離被害人遭發覺，相隔有1小時之情形，被告辯護人上開所辯，於法不合，均無可憑採。
三、原審經審理結果，認為被告所犯殺人未遂犯行，事證明確，因而適用刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項等規定，並審酌被告因一己情緒忿怒，即持刀猛刺被害人，手段兇狠，顯見自我控制能力甚低，復未有積極將被害人送醫急救，惡性非輕，犯後迄今尚未與被害人達成和解，兼衡其行為所生之危害程度，及犯後坦承於上揭時、地持刀刺被害人等一切情狀，而量處有期徒刑6年。並說明被告於上開時、地行兇時所持水果刀1支，未據扣案，且被告於審理時陳明該水果刀乃所任職之「幸福時光」卡拉OK店所有，復查無其他證據足證該水果刀係被告所有，且非違禁物，爰不予宣告沒收，經核原判決認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨以原審量刑太重為由，提起上訴。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案被告所犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，最重本刑為死刑、最輕本刑為10年以上有期徒刑，未遂依刑法第25條第2項減輕其刑後，最重本刑為無期徒刑、最輕本刑為5年以上有期徒刑，原判決依刑法第57條審酌一切情狀後，判處有期徒刑6年，並無違反量刑外部界限、比例原則或平等原則之情事，自難指為違法。至於被告之辯護人另以本件被告應有中止未遂犯之適用為由，為被告置辯，然所辯難認合法，已詳述如前，綜上所述，本件被告上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年11月7日
刑事第六庭審判長法官李文雄
法官王邁揚法官林靜芬上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉雅玲中華民國101年11月7日