裁判字號：臺灣高等法院103年重上字第208號民事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：確認抵押債權不存在
臺灣高等法院民事判決103年度重上字第208號上訴人 劉得垣 訴訟代理人 陳鄭權 律師
劉彥良 律師被上訴人 胡何秀蓮
胡宗慈 胡宗傑 胡宗偉 胡宗慧 共同訴訟代理人 蔡俊有 律師
李建賢 律師上列當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對中華民國103年1月17日臺灣桃園地方法院101年度重訴字第245號第一審判決提起上訴，本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人胡何秀蓮與上訴人之父即被繼承人 劉邦友 （於民國﹝下同﹞85年11月21日死亡）於77年6月20日簽訂合作協議書（下稱系爭協議書），共同開發高爾夫球場，約定胡何秀蓮取得40%股份，劉邦友取得60%股份；標的為胡何秀蓮所有40公頃土地，以及胡何秀蓮代劉邦友購得60公頃土地，價格為每公頃新臺幣（下同）630萬元。雙方復約定劉邦友應分期給付保證金共7,000萬元，胡何秀蓮則應依劉邦友分期給付保證金數額，分別提供等值土地為劉邦友設定抵押權；若胡何秀蓮未將保證金用以買地，劉邦友即得實行抵押權以取回該保證金。劉邦友業於77年6月28日給付第1期保證金2,000萬元（下稱第1期保證金），胡何秀蓮亦提供目前為被上訴人等五人所有如附表一所示土地為劉邦友設定3,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）。劉邦友嗣後又分期給付胡何秀蓮保證金共6,000萬元如附表二編號4至6所示，胡何秀蓮則分別於77年11月至78年1月間，將其代劉邦友購得如附表三所示土地，移轉登記為劉邦友指定之訴外人 劉祖華 所有。如以系爭協議書約定每公頃土地630萬元計算，附表三所示土地價值共9,824萬2,830元，已超過劉邦友給付之第1期保證金，故系爭抵押權所擔保之第1期保證金債權，業因胡何秀蓮履行購地義務、並移轉土地所有權而不存在，應予塗銷。縱認抵押債權存在，惟胡何秀蓮與劉邦友嗣後又簽訂補充合作協議書（下稱系爭補充書），將取得土地之期限延長至77年11月30日止，則本件擔保債權之消滅時效期間，自77年12月1日起算已逾15年，再加計除斥期間5年，則系爭抵押權應於97年12月1日消滅。 爰求 為判決：㈠確認上訴人就如附表一所示之不動產，於101年5月7日以分割繼承為登記原因，由桃園縣大溪地政事務所以登記字號溪電字第084910號設定之普通抵押權所擔保之3,000萬元抵押債權不存在。㈡上訴人應將前項抵押權登記塗銷等語（原審為被上訴人勝訴之判決。上訴人據此提起上訴）。並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：系爭協議書第5條關於「分批設定、分批付款」之約定，其真意為系爭抵押權之擔保範圍及於劉邦友所給付之全部保證金及同額違約金，並非僅擔保劉邦友於77年6月28日所給付之第1期保證金2,000萬元。若被上訴人胡何秀蓮未購買土地，亦未與劉邦友共同經營高爾夫球場，則胡何秀蓮即應賠償同額違約金，因此劉邦友雖僅給付胡何秀蓮保證金2,000萬元，但胡何秀蓮卻願設定3,000萬元之抵押權。
劉邦友除已依約給付胡何秀蓮7,000萬元外，復於簽立系爭補充書時再給付6,000萬元，總計1億3,000萬元。胡何秀蓮雖陸續將15公頃土地所有權移轉登記為訴外人劉祖華所有，惟以每公頃630萬元計算，上開土地約值9,800萬元，較劉邦友給付之金額短少3,200萬元。胡何秀蓮既尚未依約履行全部義務，則劉邦友仍對胡何秀蓮享有保證金返還請求權，故系爭抵押權所擔保之債權並未因清償而消滅。又系爭抵押權擔保之債權雖已發生，惟其金額仍須俟系爭協議書完成、經雙方結算後，劉邦友始得請求胡何秀蓮返還不足部分之保證金，其消滅時效期間始得以起算。故上訴人繼承劉邦友對胡何秀蓮之保證金返還債權，並未罹於時效。且系爭協議書屬於繼續性契約，目的為共同經營高爾夫球場，77年11月30日僅為購買土地之期限，被上訴人並未終止系爭協議書，系爭協議書仍有效存在等語，資為抗辯。惟原審為上訴人敗訴之判決。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人胡何秀蓮於77年6月29日提供訴外人 陳榮昌 、戴增
玄所有如附表一所示土地，設定普通抵押權予上訴人之被繼承人劉邦友。嗣附表一所示土地所有權移轉登記予被上訴人5人，上訴人復於101年5月7日，以分割繼承為原因，將抵押權人變更為上訴人，其餘抵押權條件相同。
㈡劉邦友與胡何秀蓮分別於77年6月20日、77年11月5日簽立系爭協議書及補充書。
㈢劉邦友先後於附表二所示時間，交付如附表二所示支票與胡
何秀蓮，總計1億3,000萬元。胡何秀蓮同時交付如附表二所示收據與劉邦友。
㈣胡何秀蓮於77年11月間起至78年1月間止，將附表三所示土
地共計15.5941公頃所有權移轉登記予劉邦友指定之訴外人劉祖華。
四、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：㈠系爭抵押權擔保之債權為何？為第一期保證金2,000萬元？
或全部保證金1億3,000萬元及同額違約金？⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容
，固可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條第1項但書規定可明，然抵押權為不動產物權，依法應經登記始生物權效力，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利，以符登記公示原則。次按一般抵押權，除約定就將來發生之債權為被擔保債權外，專就現存特定之債務為擔保，此與最高限額抵押權，係指在抵押權存續期間內，發生之債務，於最後決算時，在最高限額內有擔保效力，除訂約時已發生者外，即將來發生之債務在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及者，有所不同。
⒉被上訴人主張：系爭抵押權所擔保之債權，僅為上訴人之被
繼承人劉邦友於77年6月28日給付之第1期保證金2,000萬元等語。上訴人則辯稱：系爭抵押權所擔保者，為劉邦友已交付之全部保證金1億3,000萬元及同額違約金等語。經查系爭抵押權登記日期為77年6月29日，擔保債權額為3,000萬元，存續期間為不定期限，權利人為劉邦友，債務人為被上訴人胡何秀蓮，並未約定清償日期，有土地登記謄本影本可稽（見原審卷一第15至33頁）。則系爭抵押權既未約定存續期間，又未約定最高額數，衡情即屬於普通抵押權，並非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，自無不許抵押人請求塗銷之理。
⒊被上訴人胡何秀蓮與上訴人之被繼承人劉邦友於77年6月20
日訂立系爭協議書，約定：「立協議書人劉邦友、胡何秀蓮（以下簡稱甲、乙方），乙方（胡何秀蓮即被上訴人）所有坐落於龍潭鄉打鐵坑銅鑼圈及大坪段二坪小段等土地，面積共約100公頃，連同負責取得毗鄰連接土地與甲方（即劉邦友）共同經營高爾夫球場，並訂定條件如下：……」第2條則約定：「股權分配：甲方佔股60%，乙方佔股40%，即甲方須付給乙方所有土地60%之土地款，每公頃630萬元正。」第4條約定：「乙方須於77年8月底前，負責取得所有之土地，並於取得土地7天內正式簽訂合約，若有一方無法履行本條時，以違約論。」第5條約定：「甲方支付乙方協議保證金7,000萬元正，乙方提供相等價值之土地作為擔保，並設定給甲方，分批付款、分批設定，於簽訂正式合約時，移作訂約金，面積約15公頃。」第6條約定：「甲乙雙方均誠意合作，遵諾本協議書，若甲方違約時，則所提供之保證金移作違約金，由乙方沒收，若乙方違約時，除退還所收協議保證金外，並罰同額之金額作為支付甲方之違約金，不得異議。」有系爭協議書影本可稽（見原審卷一第13至14頁）。雙方復於77年11月5日簽訂系爭協議書之補充書，將取得土地期限延展至77年11月30日，並約定劉邦友再給付胡何秀蓮保證金6,000萬元，亦有系爭補充書影本可稽（見原審卷一第48頁）。
⒋劉邦友嗣於77年6月28日給付第1期保證金2,000萬元予被上
訴人胡何秀蓮，胡何秀蓮即於77年6月29日提供系爭土地為劉邦友設定擔保債權額為3,000萬元之系爭抵押權，有收據及土地登記謄本影本可稽（見原審卷一第15至33、49頁），並為兩造所不爭執。且劉邦友於78年間向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）自訴胡何秀蓮詐欺，經判決胡何秀蓮無罪確定，有臺北地院78年度自字第779號刑事判決、本院78年度上易字第5699號刑事判決影本可稽（見原審卷一第36至40、112至114頁）。而劉邦友於78年12月18日本院刑事庭審理時到庭陳稱：「我與被告（即胡何秀蓮）是合作契約，非由被告介紹買賣土地……（問：被告如何詐欺？）她說她有100公頃土地，我們合作高爾夫球場，當時言明8月底她要把60公頃土地過戶給我，後因她無法履行一些條件，而延到11月底……（問：你提供價金，他替你買地？）不是，他說他有100公頃土地，其中60公頃折價630萬賣給我……（問：實際你付了多少錢？）1億3,000萬元。（問：你可以買多少地？）她多少錢買的，我不知，按當時市價是二、三百萬一公頃，現在已過戶在劉祖華名下的有15公頃多地，劉祖華是我的股東之人，是我指定過戶在他名下……（問：胡何秀蓮以他的土地設定3,000萬元抵押權給你是怎麼回事？）依合作契約第5條拿我多少錢就要提供多少擔保，額度是3,000元萬，實付價2,000萬元。（問：1億3,000萬何時付給他的？）陸續付的，分批設定、分批付款，這3,000萬抵押權是第1期保證金2,000萬元的擔保。」有訊問筆錄影本可證（見原審卷一第238至240頁）。而系爭抵押權為普通抵押權，並非最高限額抵押權，專就抵押權設定時現存特定之債務為擔保，已如前述。則據此足證系爭抵押權於77年6月29日設定登記時所擔保之債權，僅為劉邦友對胡何秀蓮之第1期保證金2,000萬元返還請求權。被上訴人此部分主張，即屬有據。
⒌上訴人另辯稱系爭抵押權之擔保債權，包括劉邦友後續給付
之保證金及同額違約金等語。經查劉邦友先後於附表二所示時間，交付如附表二所示支票予被上訴人胡何秀蓮，總計1億3,000萬元；被上訴人胡何秀蓮同時交付如附表二所示收據予劉邦友，有收據影本可稽（見原審卷一第49至54頁）。
被上訴人雖爭執劉邦友嗣後取回附表二編號2、3所示支票，惟兩造並不爭執胡何秀蓮未再設定抵押權予劉邦友。則系爭抵押權於77年6月29日設定時，劉邦友既僅於77年6月28日給付胡何秀蓮第1期保證金2,000萬元，衡情與系爭協議書第5條「分批付款、分批設定」之約定相符。且78年間劉邦友對胡何秀蓮提起刑事詐欺自訴時，雙方即已交惡，若系爭抵押權係擔保劉邦友已交付之1億3,000萬元保證金，衡情劉邦友不可能於78年12月18日在本院刑事庭審理時到庭陳稱：「這3,000萬抵押權是第1期保證金2,000萬元的擔保」等語。是據此足證劉邦友與胡何秀蓮並未約定系爭抵押權擔保將來發生之債權。故上訴人此部分所辯，並不可採。
⒍上訴人雖辯稱若系爭抵押權擔保之債權僅2,000萬元，何以
被上訴人胡何秀蓮願設定3,000萬元之抵押權云云。惟查上訴人自承並未參與胡何秀蓮與劉邦友之系爭協議書，且因劉邦友於85年間驟遭歹徒槍擊身亡，就系爭協議書之相關原委始末並未有隻字片語之交待，故上訴人亦不知悉系爭協議書之詳細事項等語，有民事答辯四狀可稽（見原審卷一第132頁）。則系爭抵押權所擔保債權之範圍，即應以劉邦友於前開本院刑事案件中所陳為依據，亦即擔保第1期保證金2,000萬元返還請求權。上訴人並非系爭協議書之締約當事人，僅憑事後臆測系爭抵押權擔保債權範圍及於全部保證金，並不可採。
⒎至於被上訴人雖曾於101年11月26日原審民事爭點整理㈡狀
第2頁第14至17行載明：「二、爭執事項：㈠系爭抵押權擔保之債權為何？原告（即被上訴人）主張：為擔保劉邦友於將來合作開發之報酬3,000萬元，惟舉證困難，復主張係為擔保將來乙方（即原告）違約時，甲方（即上訴人）得請求退還之保證金」（見原審卷一第85頁）。復於101年12月19日原審民事變更聲明暨準備狀第2頁第4至5行、第15至18行載明：「事實及理由：一、原告主張系爭抵押權擔保之債權為『原告違約時，被告得請求退還之保證金』……為擔保契約之履行，雙方於系爭協議書第5條約定，由劉邦友支付原告7,000萬元作為協議保證金，原告則以相等價值之土地設定予伊（採分批付款、分批設定），以擔保將來原告違約時，劉邦友得依系爭協議書第6條請求退還之保證金。」（見原審卷一第108頁）。惟細繹上開文字內容，被上訴人並非對於上訴人所抗辯不利於被上訴人之事實，於準備書狀內承認其為真實之陳述，並非自認。被上訴人胡何秀蓮雖於原審102年1月17日準備程序程序中陳稱：「（問：原告現在主張抵押權擔保債權為何？）是擔保我會去幫劉邦友買土地，但是劉邦友要給我錢。」固有準備程序筆錄可稽（見原審卷一第125頁）。惟胡何秀蓮並非自認系爭抵押權之擔保範圍包括劉邦友所給付之全部保證金及同額違約金。故上訴人辯稱被上訴人業經自認，原審應為被上訴人敗訴之判決等語，即屬無據。
㈡系爭抵押權是否已消滅？被上訴人得否請求確認系爭抵押權
不存在並塗銷之？⒈系爭抵押權所擔保之債權是否已因清償而消滅？
⑴按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利，亦
同時消滅，民法第307條定有明文。而他項權利塗銷登記除權利終止外，得由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出土地登記規則第34條第1項本文規定所列文件，單獨申請之，為土地登記規則第145條所明定。是於債務消滅後，債務人自得本於債之關係，請求抵押權人塗銷供債權擔保之抵押權設定登記⑵經查胡何秀蓮於77年11月間起至78年1月間止，將附表三
所示土地共計15.5941公頃所有權移轉登記予劉邦友指定之訴外人劉祖華，有土地登記簿影本可證（見原審卷一第207至234頁），且為兩造所不爭執。則依系爭協議書第2條約定每公頃土地價格以630萬元計算，胡何秀蓮已移轉價值9,824萬2,830元之土地所有權登記予劉祖華，顯逾系爭抵押權所擔保之第1期保證金2,000萬元，而該保證金業依系爭協議書第5條約定移作買賣土地價金。是據此足證胡何秀蓮已依約履行，劉邦友對胡何秀蓮之第1期保證金返還請求權即告消滅，系爭抵押權所擔保之債權即不存在，胡何秀蓮即得請劉邦友塗銷系爭抵押權登記。嗣因附表一所示土地所有權分別移轉為被上訴人所有，劉邦友於85年11月21日死亡後，上訴人因分割繼承而取得系爭抵押權登記，故被上訴人即得請求確認系爭抵押權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記。上訴人雖辯稱：胡何秀蓮尚未履行系爭協議書之保證金額至少3,037萬2,390元等語，縱然屬實，惟因上訴人對胡何秀蓮之該等債權並非系爭抵押權擔保之範圍，故上訴人據以辯稱系爭抵押權所擔保之債權尚未因清償而消滅等語，並不可採。
⒉系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，被上訴人得請求
確認系爭抵押權不存在並塗銷之，已如前述。從而本件事證已臻明瞭，兩造其餘爭點即系爭抵押權是否因其所擔保之債權罹於民法第125條規定時效而消滅、是否因民法第880條規定除斥期間經過而消滅等情即無庸審酌，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人請求確認上訴人就系爭抵押權所擔保之3,000萬元抵押債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月27日
民事第七庭
審判長法官李媛媛
法官汪智陽法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月27日
書記官蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：以劉邦友為抵押權人，被上訴人胡何秀蓮為債務人之土地┌──┬────────────┬────────┬─────────────┐│編號│土地（均為共同擔保地號）│所有權人即抵押人│所有權應有部分│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│1│桃園縣○○鄉○○○段│胡宗慈│全部│││196-2地號│││├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│2│同上196-7地號│胡何秀蓮│9073分之4049│││├────────┼─────────────┤│││胡宗傑│9073分之2512│││├────────┼─────────────┤│││胡宗慈│9073分之2512│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│3│同上196-13地號│胡何秀蓮│2分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗慈│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗傑│4分之1│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│4│同上196-19地號│胡何秀蓮│2分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗慈│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗傑│4分之1│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│5│同上196-20地號│胡何秀蓮│2分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗慈│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗傑│4分之1│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│6│同上196-23地號│胡宗慧│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗偉│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡何秀蓮│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗慈│4分之1│├──┼────────────┼────────┼─────────────┤│7│同上196-24地號│胡宗偉│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡何秀蓮│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗慈│4分之1│││├────────┼─────────────┤│││胡宗傑│4分之1│├──┼────────────┴────────┴─────────────┤│備註│原抵押權人劉邦友登記日期：77年6月29日，登記字號：溪字第006488號│││上訴人分割繼承抵押權登記日期：101年5月7日，登記字號：溪電字第084910號│││擔保債權總金額：新臺幣3,000萬元│││未約定存續期間、清償日期、利息、遲延利息或違約金│││債務人：被上訴人胡何秀蓮│└──┴───────────────────────────────────┘附表二：劉邦友所交付之支票與被上訴人胡何秀蓮所簽立之收據┌──┬──────┬─────────┬─────┬────┬──────┬─────┐│編號│交付日期│金額│銀行名稱│支票票號│到期日│收據出處│├──┼──────┼─────────┼─────┼────┼──────┼─────┤│1│77年6月28日│2,000萬元│華南商業銀│0000000│77年7月1日│原審卷一│││││行中壢分行│││第49頁│├──┼──────┼─────────┼─────┼────┼──────┼─────┤│2│77年8月8日│3,000萬元（就該票│同上│0000000│77年8月11日│同上第50頁││││是否取回有爭執）│││││├──┼──────┼─────────┼─────┼────┼──────┼─────┤│3│77年8月8日│2,000萬元（就該票│同上│0000000│77年8月22日│同上第51頁││││是否取回有爭執）│││││├──┼──────┼─────────┼─────┼────┼──────┼─────┤│4│77年11月15日│2,000萬元│同上│00000000│77年11月9日│同上第37、││││││││52頁│├──┼──────┼─────────┼─────┼────┼──────┼─────┤│5│77年12月12日│2,000萬元│同上│0000000│77年12月14日│同上第53頁││││││0000000│77年12月20日││├──┼──────┼─────────┼─────┼────┼──────┼─────┤│6│78年1月11日│2,000萬元│同上│0000000│77年1月18日│同上第54頁││││││0000000│77年1月27日││├──┼──────┼─────────┼─────┼────┼──────┼─────┤│總計││1億3,000萬元│││││└──┴──────┴─────────┴─────┴────┴──────┴─────┘附表三：被上訴人胡何秀蓮移轉登記予訴外人劉祖華之土地┌──┬────────┬──────┬──────┬────┬───────┐│編號│土地│面積(㎡)│移轉日期│權利範圍│備註│├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│1│桃園縣龍潭鄉銅鑼│11,324│77年9月10日│16/25│原審卷一第233│││圈段539-4地號││77年11月18日│8/40│、234頁│││││77年11月21日│4/25││├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│2│同上1285地號│926│77年9月10日│16/25│同上209頁│││││77年11月18日│8/40││││││77年11月21日│4/25││├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│3│同上1287地號│466│77年9月10日│16/25│同上212頁│││││77年11月18日│8/40││││││77年11月21日│4/25││├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│4│同上1288地號│3,303│77年12月14日│全部│同上214頁│├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│5│同上1290地號│2,796│77年12月14日│全部│同上216頁│├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│6│同上1291-1地號│67,095│77年9月10日│16/25│同上219頁│││││77年11月18日│8/40││││││77年11月21日│4/25││├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│7│同上1294地號│11,847│77年12月14日│1/2│同上221、222頁│││││77年12月14日│1/2││├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│8│同上1297-2地號│12,358│77年12月19日│全部│同上224頁│├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│9│同上1302地號│30,990│78年1月19日│全部│同上226頁│├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│10│同上1303地號│14,836│78年2月18日│全部│同上229頁│├──┼────────┼──────┼──────┼────┼───────┤│小計││155,941││││└──┴────────┴──────┴──────┴────┴───────┘