裁判字號：臺灣高等法院101年建上字第74號民事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：給付追加服務費用
臺灣高等法院民事判決101年度建上字第74號上訴人兆盈工程股份有限公司法定代理人 黃通良 上訴人 蘇榮林 即蘇榮林建築師事務所共同訴訟代理人 劉雅洳 律師複代理人 林立捷 律師
薛秉鈞 律師被上訴人國防部政治作戰局法定代理人 王明 我訴訟代理人 林志宏 律師複代理人楊翕律師上列當事人間請求給付追加服務費用事件，上訴人對於中華民國101年3月6日臺灣臺北地方法院100年度建字第259號第一審判決提起上訴，本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人兆盈工程股份有限公司、蘇榮林即蘇榮林建築師事務所各新臺幣肆佰陸拾壹萬陸仟柒佰捌拾陸點伍元，及均自民國一百年九月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人各以新臺幣壹佰伍拾肆萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被上訴人如各以新臺幣肆佰陸拾壹萬陸仟柒佰捌拾陸元分別為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人兆盈工程股份有限公司(原名昭凌工程顧問股份有限公司，下稱兆盈公司)之法定代理人原為 徐恆雄 ，嗣變更為黃通良，有該公司之變更登記表為憑(本院卷二第401頁)，其聲明承受訴訟(本院卷二第397頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兆盈公司與上訴人蘇榮林即蘇榮林建築師事務所(下稱蘇榮林)為參與被上訴人國防部政治作戰局(原名國防部總政治作戰局，嗣依國防部組織法第6條第1款、國防部政治作戰局組織法第1條規定更名，參本院卷一第354-356頁，下稱被上訴人)台南縣影劇三村基地新建工程(下稱系爭工程或統包工程)技術服務工作(下稱系爭工作)之投標，於民國90年2月間簽訂共同投標協議書(下稱投標協議書)，得標後，於90年4月12日與被上訴人簽訂國軍老舊眷村改建新建工程技術服務廠商工作契約(下稱系爭契約)，約定以建造費用百分比計酬，服務期間自90年4月12日起至94年10月28日止。系爭工程進行期間，因不可歸責於伊之因素致展延工期至98年4月10日，額外增加伊之履約成本，得請求被上訴人給付增加之服務費用，經伊多次函請被上訴人辦理追加技術服務費用，未獲置理，爰依系爭契約第13條第1項第2款、第21條第1項、機關委託技術服務廠商評選及計費辦法(下稱技服辦法)第19條第1、2項及民法第227條之2規定，聲明請求：被上訴人應給付兆盈公司新台幣(下同)10,177,577.5元、蘇榮林10,177,577.5元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。(原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴)。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決廢棄。
(二)前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人兆盈公司10,177,577.5元、蘇榮林10,177,577.5元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
(三)願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠上訴人應依系爭契約第14條爭議與處理之約定，循調解及仲裁方式解決爭議，惟其於100年3月21日向採購申訴審議委員會申請調解後即撤回申請，另提起本件訴訟，有違系爭契約第14條之約定，原審依民事訴訟法第249條第1項第6款之規定駁回其訴，並無違誤；㈡依系爭契約第2條約定，上訴人之服務期間，自系爭契約簽定日、所有委託項目完成日、服務費用結清及契約責任完成日止，無固定服務期間約定，自無延長服務期間及增加履約成本問題；㈢縱有固定服務期間，上訴人怠於依系爭契約第5條約定，修訂工作執行計畫書以調整工作人數及時程，致服務費用額外增加，應自負其責。而系爭工程進行中發生台電管線未遷移逾期34日情事，係兆盈公司未於系爭工程先期作業階段先調查、協調所致，可歸責上訴人事由而延長服務期間。㈣上訴人未依系爭契約第13條第1項第2款約定，提出契約變更指示書、契約變更建議書及雙方用印之契約變更書，不合該條款請求追加服務費之要件；而技服辦法為行政機關內部遵守之行政規則，其第31條第1項第1、2款規定無拘束被上訴人之效力；系爭契約第13條已就費率、單價、金額或服務期限約定調整方法，無訂約時不能預見之情，不適用民法第227條之2情事變更原則。㈤系爭契約第4條約定本工作之服務費用以系爭工程之建造費用乘以2.65%計算，上訴人以按月計酬法實作實算增加之服務費用，有違該條之約定等語置辯。
並於本院答辯聲明：
(一)上訴駁回。
(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兆盈公司與蘇榮林為投標系爭工程之系爭工作，於90年2月間簽訂系爭投標協議書，約定所佔契約金額比例各為50%、50%，由兆盈公司擔任代表廠商，得標後，於90年4月12日與被上訴人簽訂系爭契約，約定服務報酬依系爭契約第4條計算，有系爭投標協議書、系爭契約在卷可參(原審卷一第17-
51、52頁)。
(二)兆盈公司提送之「工作執行計畫書」，經被上訴人於90年12月4日核定。依計畫書所載，兆盈公司履行系爭工作之服務期程為自90年4月12日至94年10月28日止，計1661天(原審卷一第54頁)。
(三)系爭工程於94年3月8日開工，97年2月29日驗收完成，98年3月9日完成補辦交屋統一作業，兆盈公司於98年4月10日協助完成點交作業，有被上訴人94年4月6日函、國防部軍備局驗收複驗紀錄、兆盈公司98年10月22日函可憑(原審卷一第77、90-91頁)。
(四)上訴人之服務期間，原定94年10月28日完成，實際至98年4月10日完成。
(五)系爭工程統包商工程結算金額為1,178,906,590元，依系爭契約第6條約定，兆盈公司之技術服務費為17,683,599元、蘇榮林之監造酬金為13,557,426元，有台南縣影劇三村眷村改建基地完工房地總價決算表、系爭契約展延工期追加服務費用計算表可參(原審卷一第58頁、本院卷三第24頁)。
(六)上訴人因延長期間有無增加服務費用之爭議，於100年3月21日向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會(下稱採購申訴審議委員會)申請調解，嗣於100年6月17日撤回調解之申請，有履約爭議調解申請書、履約爭議調解撤回書可按(原審卷一第210-219頁)。
(七)兩造對彼此往來之公文之形式真正不爭執。
四、兩造爭點及本院論斷：上訴人主張，依被上訴人核定之工作執行計畫書所載，系爭工作之服務期間自90年4月12日起至94年10月28日止，工程進行期間，發生不可歸責於伊之事由致展延工期至98年4月10日，額外增加伊之履約成本，伊得依約或技服辦法或民法第227條之2規定，請求被上訴人各給付上訴人增加之服務費10,177,577.5元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
是本件所應審究者為：㈠系爭契約第14條「爭議與處理」約定之效力為何？㈡系爭契約有無固定服務期間？㈢系爭服務期限延長之事由是否不可歸責於上訴人？㈣上訴人依系爭契約第13條第1項第2款契約變更之約定；契約第21條第1項、技服辦法第19條第1、2項規定；民法第227條之2之規定，請求被上訴人給付展延工期增加之服務費，有無理由？㈤上訴人得請求之金額為何？以下分述之：
(一)系爭契約第14條「爭議與處理」約定之效力為何？
１、上訴人主張，系爭契約第14條第1項係約定兩造「應」依政府採購法規定向採購申訴委員會申請調解，未約定「應」以仲裁程序解決爭議，自非仲裁之協議，無仲裁法第4條之適用，僅伊擬提付仲裁時，始須踐行第1項友好協商解決、調解、調解不成立、提付仲裁意願書等前置程序(下稱前置程序)，若伊未選擇以仲裁解決紛爭，因政府採購法並無排除訴訟、無類似仲裁法第4條妨訴抗辯之強制規定，伊以民事訴訟方式解決紛爭，乃合法權利之行使，無欠缺權利保護必要等語。被上訴人則以，系爭契約第14條係兩造合意以訴訟外爭議處理程序解決契約所生或有關爭議之程序，上訴人應循前置程序及以仲裁判斷為爭議之最後決定，不得提起訴訟，其向採購申訴審議委員會申請調解，嗣自行撤回調解申請，未踐行上開前置程序，另提起本件訴訟，有違系爭契約第14條約定，無權利保護必要等語置辯。
２、按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之；仲裁協議，應以書面為之；仲裁協議，如一方不遵守，另行提起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告於一定期間內提付仲裁；原告逾前項期間未提付仲裁者，法院應以裁定駁回其訴，仲裁法第1條第1項、第2項、第4條第1項前段、第2項固有明文。惟按兩造既約定對合約條款發生爭議時，「得」提請仲裁而非「應」提起仲裁，則兩造均無必將其間糾紛，付諸仲裁之義務，任何一方皆得循訴訟程序以解決爭議，有最高法院82年度台抗字第529號裁定可資參照。查，系爭契約第14條第1項、2項、第3項約定：凡因執行本契約所生與本契約有關之一切爭議，兩造雙方應先行友好協商解決，如無法獲致雙方均同意之結果時，應依政府採購法等規定向採購申訴委員會申請調解。但調解不成立時，準用前條第4、6款之規定，由上訴人以書面請被上訴人做最後決定，並在期限內為仲裁通知，如上訴人未依上述期限，將其提付仲裁之意願以書面通知被上訴人者，視為上訴人接受被上訴人最後決定(第1項)；提請仲裁程序：上訴人於遵守前條第4款、第6款之規定，將其提付仲裁之意願以書面通知被上訴人後，兩造雙方依仲裁前置程序先經友好協商，如未能於收到意圖仲裁通知後30日內達成協議，則應於上述30日期間屆滿後之14日提付仲裁(第2項)；仲裁之判斷應係最後之裁定，除有聲請撤銷仲裁判斷外，訂約之雙方同意恪遵此項裁定。在仲裁期間除非業主提出需予擱置之工作項目應留待裁定後辦理外，本契約內之其他作業及付款仍應繼續執行(第3項)等語(原審卷一第35-36頁)。觀此條文內容，第1項僅約定兩造因系爭契約所生之一切爭議，「應」先行友好協商解決，無結果時，「應」依政府採購法等規定向採購申訴委員會申請調解，調解不成立時，上訴人如有仲裁之意願，再以書面通知被上訴人，始有第2項提請仲裁程序問題，並未約定兩造「應」以仲裁程序解決爭議。故第14條第1項之「應」行程序為友好協商解決、向採購申訴委員會申請調解，此外即非屬應行程序。則兆盈公司於99年12月3日、100年2月22日、100年3月16日函請被上訴人協商未果，再於100年3月21日向採購申訴審議委員會申請調解，有兆盈公司上開3函、履約爭議調解申請書在卷可稽(原審卷一第59、67、69、210頁)，即未違反上開「應」行程序。嗣上訴人於100年6月17日撤回調解之申請，有履約爭議調解撤回書可憑(原審卷一第218頁)，惟該條文並未約定上訴人撤回調解之效力，是否準用調解不成立後之程序，則上訴人未以書面請求被上訴人作最後決定或提付仲裁意願書，亦不違反該條第1項之約定；上訴人既無提付仲裁之意願，自無同條第2、3項仲裁程序及仲裁判斷之適用。而政府採購法並無當事人向採購申訴委員會申請調解後即不得另行訴訟之規定，上訴人另提起本件訴訟，揆諸上開說明，自未違反契約第14條之約定。被上訴人雖辯稱上訴人應依契約第14條約定，循友好協商、向採購申訴審議委員會申請調解、請被上訴人作最後決定、以書面通知被上訴人仲裁意願、仲裁前置協商、提付仲裁等程序，並同意仲裁判斷為系爭契約所生爭議之最後決定，除聲請撤銷仲裁判斷外，不得再就爭議提起訴訟云云，乃誤以仲裁程序為「應」行程序，自非可採。則上訴人主張因被上訴人對其請求置之不理，始提起本件訴訟，為權利之行使，有權利保護之要件，尚可採信。
(二)系爭契約有無固定服務期間？
１、上訴人主張，伊提送之「工作執行計畫書」，業經被上訴人核定，而為契約之附件，對兩造有拘束力，其上已記載上訴人履行系爭工作之服務期程自90年4月12日起至94年10月28日止；且系爭契約第7條第4項及第11條已約定，上訴人有展延服務期限之必要時，得辦理展延履約期限，自屬有固定服務期間等語；被上訴人則以，依系爭契約第2條約定，上訴人係以系爭契約簽定日、所有委託項目完成日、服務費用結清及契約責任完成日作為系爭契約服務期間起迄期間，無固定服務期間約定，其提送之工作執行計畫書乃供被上訴人作為管控上訴人執行系爭工作之依據，其上記載之預定期程非系爭契約所定之服務期間等語置辯。
２、系爭契約第5條第3項約定：工作執行計畫書經上訴人提送被上訴人審查核定後，即成為本契約之附件，交上訴人製成乙式17份，由雙方簽認或簽章認可後併契約份數留存，上訴人應依被上訴人審定之工程執行計畫書執行工作等語(原審卷一第26頁)；第2條第2項約定：上訴人應依本契約及被上訴人核定之「工作執行計畫」內所列服務工作進度時間內，或按契約規定之期限或延長期限內完成本工作，本工作所有委託項目、服務費用結清及契約責任完成日為契約完成日等語(原審卷一第18頁)。由上約定可知，上訴人為執行系爭工作所提出之工作執行計畫書，經被上訴人審查核定、簽章後，即成為本契約之附件，而為契約之一部分。上訴人並應依審定之工作執行計畫書所列服務工作進度時間執行系爭工作，直至所有委託項目、服務費用結清及契約責任完成時，為契約之完成日。經查，上訴人提送之工作執行計畫書，業經被上訴人於90年12月04日以(90)祥祉字第14374號函核定，有該函在卷可查(原審卷一第68頁)，依上開系爭契約第5條第3項約定，即為系爭契約之附件，對兩造均有拘束力。又依上揭工作執行計畫書第六章工作人力工時運用計劃所附之「預定進度桿狀圖」已載明startdate(開始日)為90年4月13日，finishdate(完成日)為94年10月28日，並詳細記載每一時程應完成之項目，顯示被上訴人亦同意上訴人於94年10月28日前完成「預定進度桿狀圖」所列之所有工作項目時，即為系爭工作完成之日。再參以系爭契約第7條第4項、第11條約定：上訴人應於被上訴人所要求或所約定之期限完成契約所訂之各項委託工作項目，如因事實需要，上訴人認為執行期限有延長之必要時，應於執行期間內提出書面說明，經徵得被上訴人同意後，按行政程序辦理延長；因天災或事變不可抗力或不可歸責於被上訴人或上訴人之事由，致未能依時履約者，得展延履約期限等語(原審卷一第30頁、32頁)，均為延長執行期限之約定，倘系爭工作並未約定服務期限，自無延長執行期限之必要，益證系爭工作原定服務期限至94年10月28日止，則上訴人主張系爭工作有固定服務期限之約定，應可採信，本件經兩造同意送台北市建築師公司鑑定，其鑑定報告亦採相同之認定(外放鑑定報告第5頁)。被上訴人雖辯稱工作執行計畫書僅供被上訴人管控上訴人執行系爭工作之依據而已，非以工作執行計畫書所定之日期為系爭工作之服務期間，系爭工作無固定服務期限云云，惟工作執行計畫書既經被上訴人核定而成為契約之附件，所載內容自有拘束兩造之效力，非僅供被上訴人單方控管進度使用，所辯云云，尚無可信。
(三)系爭服務期限延長之事由是否不可歸責於上訴人？
１、上訴人主張，系爭工作包括先期作業階段、統包招標階段、統包承商設計階段、施工階段之技術服務、施工階段之工作監造、完工交屋階段等6階段，其中先期作業階段、統包招標階段因被上訴人眷戶眷籍認證、認證戶數變更、審核工作遲延、減緩推動腳步；統包承商設計階段則因被上訴人遲延點交基地，致統包商辦理工期展延；施工監造階段因颱風、豪雨及台電停電等不可抗力事由，致統包商辦理工期展延，再因統包商施工逾期、竣工驗收時間加長，均不可歸責於上訴人事由致原訂時程延長等語，被上訴人則以，上訴人依系爭契約第5條約定，本應按實際需要修訂工作執行計畫書，以調整服務人數及工作時程，其怠於修訂、調整，致工期延長，可歸責於上訴人；而台電管線遷移乃兆盈公司於先期作業階段應規劃之工作事項，其疏未調查，未將遷移台電管線之期程納入系爭工程，復未協助統包商處理遷移事項，致系爭工程逾期34日完工，可歸責上訴人等語置辯。
２、經查：
(1)系爭契約第3條第2項第1款第14目、15目、17目約定：本工程先期作業階段之技術服務工作，上訴人配合被上訴人辦理眷戶說明會、配合目前眷戶說明會之原眷戶認證結果，完成先期作業階段各項工作之成果報告書送被上訴人審定、配合被上訴人之代表辦理改建基地內拆遷補償作業負責基地內原眷戶及違佔眷戶現住房舍之補償面積、丈量、紀錄，並依各縣市政府辦理公共工程拆遷補償標準提供拆遷補償分析建議，以利辦理地上物拆遷及補償事宜等語(原審卷一第19-20頁)，是約定上訴人配合被上訴人辦理眷戶之認證、拆遷補償問題，其餘眷戶認證之審核，則屬被上訴人之職權。再依被上訴人於98年5月15日同意備查上訴人檢送之系爭契約技術服務工作結案報告書(核定版)(下稱結案報告書)所附之工程執行期間重要大事紀要(下稱重要大事紀要)所載，上訴人已自90年4月3日起至91年7月8日止配合被上訴人辦理眷戶認證說明及拆遷補償作業、丈量等事宜，惟被上訴人於91年12月10日始確認眷戶最新坪型需求表，並於92年3月17日同意備查系爭工作之先期作業階段成果報告書，有結案報告書之重要大事紀要、先期作業階段成果報告書在卷可查(本院卷一第232頁、原審卷一第72頁)，上訴人既已依約配合被上訴人辦理眷戶認證說明及拆遷補償作業、丈量等事宜，並經被上訴人同意備查，已完成該階段工作，被上訴人亦不爭執，其餘則非上訴人服務之項目，則上訴人主張該階段因眷戶眷籍認證、認證戶數變更致工期延長，非可歸責於上訴人，尚可採信。
(2)次查，前揭先期作業階段成果報書後，上訴人開始辦理招標流程工作，於93年1月15日由被上訴人與統包商簽訂台南縣影劇三村新建統包工程契約(下稱統包契約)，約定工程自93年1月16日起至95年8月17日止，有重要大事紀要、統包契約附卷可參(本院卷一第233頁、原審卷一第75頁)。惟統包商施工期間，發生基地遲延點交、豪雨、颱風、台電停電等不可歸責因素，業經由被上訴人同意展延工期合計317日曆天等情，有被上訴人同意展延工期之函存卷可參(原審卷一第78-87頁、本院卷0000-000頁)，被上訴人亦不爭執，堪信為真，則上訴人主張，被上訴人既同意統包商展延工期，自非可歸責於上訴人之事由，亦可採信。
(3)又查，有關被上訴人爭執台電管線遲延遷移致工期逾期34日一節：系爭契約第3條第2項第1目、3目、9目固約定上訴人先期作業階段之技術服務工作有基地及周圍環境之調查及分析、本工程初步規劃及可行性報告及建議（剩餘容積運用評估建議）、本工程建築設計需求之評估及修正建議等事項(原審卷一第18-19頁)，惟依統包契約，統包工程自93年1月16日起至95年8月17日止，已如前述，然因有上列展延工期事由，統包工程完工日期應為96年6月30日為止，有國防部軍備局驗收複驗紀錄履約期限、結案報告書中工期控管、工期展延管制表等附卷可憑(原審卷一第90頁、本院卷一第249頁)。統包商雖於97年1月17日函請被上訴人因辦理工程Ａ、Ｂ基地合併致影響使用執照之取得，請求被上訴人同意展延工期至96年9月20日(本院卷二第363-364頁)，兆盈公司於回覆被上訴人函則稱：有關辦理土地合併時因地政機關進行複丈，產生與原謄本面積之誤差，造成須另行辦理建造執照變更並影響使用執照延後取得部分，係屬不可歸責於統包商。惟本項因素僅影響本工程使用執照之取得，並不影響本工程之施工要徑及造成本工程全部停工，不符合統包契約第9條之規定…統包商於96年8月3日方行完成，提報完工，此施工部分計逾期34日等語。被上訴人亦於驗收統包工程時，認定統包商完成履約日期為96年8月3日等情，有統包商97年1月17日函、兆盈公司97年3月17日函、國防部軍備局驗收複驗紀錄可據(本院卷二第363-366頁、原審卷一第90頁)，另上訴人於結案報告書亦說明，上訴人已於95年12月4日通知統包商辦理景觀工程結構體施作，惟統包商遲至96年3月始向台電申請電桿之拆遷作業，台電公司於96年6月16日至17日完成拆遷作業等語(本院卷一第250頁)，可見台電遷移管線日期，仍在被上訴人核准統包工程展延工期後之96年6月30日完工期限內，遷移作業日期僅2日，亦非34日，足認被上訴人認定統包商遲延34日之原因並非台電管線遷移所致，是以上訴人縱未依約辦理基地及周圍環境之調查及分析等等，亦與統包商遲延34日無因果關係，其主張無可歸責事由，應可採信，被上訴人辯稱台電遲延遷移管線可歸責於上訴人云云，即無可採。
(4)再查，被上訴人另辯稱，上訴人依系爭契約第5條第1項第3款、第4項約定，本得合理調整服務人數及工作時程，並依實際需要修訂工作執行計畫書，其怠於依實際需要修訂工作執行計畫書，疏未合理調整工作人數及時程，導致服務費用額外增加，可歸責於上訴人云云。惟系爭契約第5條第3項約定：上訴人應依被上訴人核定之工作執行計畫書貫徹執行，如因本工程之實際需要時，「得」修訂工作執行計畫書…等語(原審卷一第26頁)，係約定上訴人「得」修訂工作執行計畫書，縱上訴人未修訂工作執行計畫書，亦未違反契約義務，且統包工程之展延均經被上訴人同意，與上訴人有無修訂工作執行計畫書，無因果關係，難謂可歸責上訴人事由，被上訴人所辯，洵無可信。
３、基上所述，統包工程因有展延工期事由致完工日期延至96年6月30日，並因可歸責於統包而實際於96年8月3日完工，已如前述，則上訴人主張因統包工程展延工期及統包商遲延完工等事由致系爭服務期限延長，其無可歸責原因，可請求被上訴人給付延長服務期限之費用，應可採信。
(四)上訴人依系爭契約第13條第1項第2款契約變更之約定；契約第21條第1項約定、技服辦法第19條第1、2項規定；民法第227條之2之規定，請求被上訴人給付展延工期增加之服務費，有無理由？
１、上訴人主張依系爭契約第13條第1項第2款契約變更約定部分：
(1)上訴人主張，因不可歸責於伊之因素，致系爭工作服務期間由原訂94年10月28日延至98年4月10日全案完成，至97年2月29日止，系爭工作之實際工作人月數計876.57人月等情事，業經伊於98年3月23日提送結案報告書，並經被上訴人同意備查，承認有延長服務期間必要，視為被上訴人已指示變更延長服務期間，伊亦提出契約變更建議書供被上訴人審查，而履行系爭契約第13條第1項、第2項、第3項之程序，自得依該條款請求增加之費用，倘認伊未履行契約變更程序，實乃被上訴人拒絕承認契約變更情事，故意不配合辦理所致，有故意以不正當行為阻止契約變更程序條件成就，得適用或類推適用民法第101條規定，視為變更程序條件已成就等語；被上訴人則以，系爭契約第13條約定契約變更有一定之程序，上訴人未曾說明或舉證，曾收受被上訴人之契約變更指示、提出契約變更建議書、雙方用印之契約變更書，自未符合契約變更之要件；又上訴人未依系爭契約第5條第4項修訂工作執行計畫書，其所記載之服務期程仍自90年4月12日起至94年10月28日止，自無展延至98年4月10日之情等語置辯。
(2)系爭契約第13條第1項、第2項、第3項固約定：被上訴人得隨時以書面通知上訴人增減或修改本工作各項內容，上訴人應依指示辦理。被上訴人之契約變更指示若非可歸責於上訴人，並涉及費率、單價、金額或服務期限之調整時，須依據契約所訂之費率或單價或金額或服務期限調整。上訴人於收到被上訴人契約變更指示後10日內，提出契約變更建議書予被上訴人；被上訴人收到上訴人之契約變更建議書後應於30日內完成審查。經被上訴人審定之契約變更書須由雙方用印，無用印者無效等語(原審卷一第33-34頁)；次按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為，阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。依當事人一方之意思而決定其成就與否之條件，倘依契約或通常情形，當事人應為一定之行為使其條件成就，乃為圖免因條件成就而受不利益，任意不為該行為，即係以不正當消極行為阻其條件之成就，依上開規定，應視為條件業已成就(最高法院86年度台上字第2280號判決參照)。準此以解，系爭契約第13條之契約變更程序，雖以被上訴人有契約變更之指示為開端，然上訴人若已檢送相關事證報告有延長工期、增加服務費用，向被上訴人請求指示契約變更以辦理變更程序者，被上訴人消極不為變更之指示，視為契約變更程序已成就。
(3)經查，系爭工作因發生不可歸責於上訴人之事由致展延服務期間至98年4月10日止，已如前述，兆盈公司並於98年3月23日函送第二版結案報告予被上訴人審查，被上訴人已於98年5月15日同意備查在案，有上開2函在卷可稽(本院卷一第220、221頁)，第二版之結案報告乃兆盈公司依被上訴人對工作進度落後及實際運用人時超過原核定2項，提出原因檢討及因應對策，以作為後續其他工程之借鏡之意見，提出修正；而第二版結案報告第三章、第四章確已載明工期與經費之控管、工作人力工時運用及原因檢討及因應對策，有兆盈公司98年3月23日函、第二版結案報告可查(本院卷一第221、249-262頁)，是以被上訴人至遲於98年5月15日即知悉系爭工作有延長工期及增加費用之情。嗣兆盈公司於99年12月3日函請被上訴人給付追加服務費20,365,544元(原審卷一第59-61頁)，因未獲被上訴人回應，另於100年2月22日、3月16日再函被上訴人謂：本公司於99年12月3日、100年2月22日函懇請貴局追加服務費用，…依貴我雙方契約第13條第4款之規定，至今已逾30日，貴局仍未將「甲方最後決定」以書面通知乙方，茲再次懇求貴局於函到5日內通知甲方最後決定，屆期若未能接獲貴局之通知，本公司將依契約第14條爭議與處理之規定辦理等語，有該2函及被上訴人於100年3月16日之收件回執附卷足憑(原審卷一第67-71頁)，惟被上訴人仍未依系爭契約第13條第1項為契約變更之指示，致上訴人於100年3月21日向採購申訴審議委員會申請調解(原審卷一第193頁)，則上訴人未能依系爭契約第13條辦理契約變更程序，乃被上訴人以消極之不正當行為阻止無訛，揆諸上開說明，視為契約變更程序已成就。被上訴人雖辯稱，上訴人未完成系爭契約第13條之程序，不符合契約變更之要件云云，洵非可採，上訴人請求依該條之約定給付增加之服務費用，應屬有理。
２、本院既認定上訴人依系爭契約第13條第1項第2款請求被上訴人給付增加之服務費有理由，即無庸再論述其他請求權依據即系爭契約第21條第1項約定、技服辦法第19條第1、2項規定；民法第227條之2之規定之必要，附此敘明。
(五)上訴人得請求之金額為何？
１、上訴人主張，依技服辦法第19條第1、2項規定，超出契約規定施工期限所需增加之監造費用，得按服務成本加公費法計算之，其工作執行計畫書原定之履約人月數計530.6人月，結案時，結案報告書已載明實際工作人月數計876.57人月，超出345.97人月，再依統包商結算金額百分比計算，上訴人各得請求之服務費用為10,177,577.5元(計算方法詳如原審卷一第58頁)等語，被上訴人則以，依系爭契約第4條約定，系爭工作之服務費用以統包工程建造費用2.65%計算，上訴人按月計酬法實作實算額外增加之費用，有違上開約定；且未舉證於延長服務期間有增加或負擔原定技術服務工作以外之額外工作，亦未提出採服務成本加公費法之各項費用紀錄，發票、收據紀錄或報表之憑證，所為請求無理由等語置辯。
２、因兩造對展延期間服務費用之計算有爭議，經其合意送請台北市建築師公會鑑定，該公會依本件契約相關附件為專業之判斷，並於103年5月1日作成鑑定報告(外放)，本院自得採為判斷之依據。該鑑定報告依系爭工作展延之日期，評估上訴人合理增加之人力，按人月法計算其自94年10月29日起至97年2月29日止所增加之服務費合計以9,233,573元為合理(計算方法詳鑑定報告第6-10頁)。上訴人雖主張，鑑定報告僅「以從事本件工作之專任人員以預定運用之人力工時為基準，按展延日與預定工期之比值計算增加人力工時」(鑑定報告第8頁)，未以各階段工作實際人力工時為計算標準云云，惟鑑定既已說明以上開方式計算，兼任人員係俟時機投入該管工作，無增加人力，已客觀作出專業之判斷，本院自得採納，而上訴人所述實際人力工時乃指經被上訴人備查之結案報告書中所載之人月數，然被上訴人僅同意備查，未實質審查所列之人月數是否屬實，上訴人亦自承無庸提出支付該人月數之相關憑證(本院卷一第215頁)，嗣雖提出扣繳憑單以供鑑定參酌，然所提之扣繳憑單並不齊全，鑑定報告亦未採用，足見結案報告書所列之人月數，不足為憑，上訴人之主張難以採信。
３、從而上訴人依系爭契約第13條第1項第2款請求被上訴人給付增加之服務費用合計為9,233,573元，為有理由。另依上訴人所簽訂之投標協議書第7條各得請求50%之約定(原審卷一第52頁)，兆盈公司、蘇榮林各得請求被上訴人給付4,616,7
86.5元(9,233,573÷2)及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，逾此所為請求，無理由，不應准許。
五、綜上所述，上訴人兆盈公司、蘇榮林依系爭契約第13條第1項第2款之約定，各請求被上訴人給付4,616,786.5元，及自起訴狀繕本送達之翌日即100年9月8日（於100年9月7日送達被上訴人，見原審卷一第182頁之送達證書）起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項前段、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年1月27日
民事第十庭
審判長法官張宗權
法官黃嘉烈法官林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月28日
書記官楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。