裁判字號：臺灣臺中地方法院97年小上字第49號民事裁定
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事裁定97年度小上字第49號上訴人總瑩建設股份有限公司法定代理人甲○○○被上訴人乙○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國97年3月31日本院台中簡易庭96年度中小字第4541號第一審小額民事判決提起上訴，本院合議庭裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。又上訴狀內應記載上訴理由，表明㈠原判決所違背之法令及其具體內容。㈡依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第436條之24第2項、第436條之25分別定有明文。又所謂判決有違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴訟法第436條之32第2項參照）。再以判決有不適用法規或適用不當為上訴理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條所列第1款至第5款理由提起上訴時（第6款未準用，參照民事訴訟法第436條之32第2項規定），其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實。另因小額事件之上訴程序，並未準用民事訴訟法第469條第6款之規定，故不得以判決不備理由或理由矛盾之違背法令規定，作為上訴第二審之理由。如上訴人提起上訴，其訴狀所載，僅就原審取捨證據任加指摘，並未具體指出原判決違背何等法規，其上訴即難認為合法，最高法院著有71年臺上字第314號判例意旨足資參照。次按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第444條第1項前段定有明文，且於小額事件之上訴程序亦準用之，此參照民事訴訟法第436條之32第2項規定自明。
二、本件上訴人係對小額訴訟之原審判決提起上訴，依其上訴理由狀所載上訴意旨略謂：
（一）原審認定系爭協議之簽訂，被上訴人並無脅迫上訴人公司人員，顯然與卷證事實不合，蓋由上訴人在協議書中完全退讓，甚至與房屋修繕事宜無關之事實，上訴人竟同意予以支付，以及嗣後被上訴人提出刑事告訴，亦將上訴人公司所有關係人列為共同被告，即可得而知。
（二）退步言之，如不認上訴人被脅迫而得撤銷系爭協議，則上訴人以上訴狀為解除兩造於96年5月31日所訂立系爭協議。
（三）系爭房屋之瑕疵，上訴人已派工修繕完成，惟被上訴人除未盡協力之義務外，更對上訴人之修繕吹毛求疵，均以不滿意回應，故上訴人應無違約問題，縱有違約，亦屬甚微。
（四）最高法院77年台上字第2555號判決要旨謂：違約金若屬損害賠償性質之違約金，通常債權人僅得就本案之給付或違約金之請求權中擇一行使等語，本件被上訴人既已請求給付違約金，則表示上訴人已履行契約義務完畢。依糸爭協議第2條約定：上訴人完成修繕時，被上訴人應繳付契稅、代書規費、保險費等代收款予甲方。社區管委會成立時須繳納管理基金新臺幣（下同）1萬元等語。此為雙務契約之約定，被上訴人既未繳納，上訴人自得執為同時履行抗辯之事由，拒絕給付系爭協議所約定之違約金。退步言之，被上訴人未給付前揭款項，亦已構成違約事由，上訴人亦得請求被上訴人給付違約金10萬元，並以上訴狀為抵銷意思表示，則被上訴人之請求亦無理由。
三、經查：上訴人前揭上訴理由（一）、（三）兩項陳述，核屬係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並未具體表明原審判決係不適用何項法規、適用何項法規不當或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款之情形，難認對原審判決之如何違背法令已有具體之指摘。至於上訴人前揭上訴理由（二）、（四）項另主張其以上訴狀為解除系爭協議之意思表示、同時履行抗辯及抵銷意思表示，則被上訴人之請求亦無理由等語。惟按小額訴訟程序之當事人除有因原法院違背法令致未能提出者外，於第二審程序不得提出新攻擊或防禦方法，民事訴訟法第436條之28前段定有明文，蓋為貫徹小額程序之簡速性，避免因當事人於上訴程序提出新事實及證據而延滯訴訟，小額事件之第二審法院原則上應按第一審之訴訟資料，審核其訴訟程序及判決內容有無違背法令，當事人於第一審言詞辯論終結前未曾提出之訴訟資料，不得再行提出，此為民事訴訟法第436條之28之立法理由。本件上訴人於原審並未提出前開（二）、（四）項之攻擊防禦方法，且其未提出該等攻擊防禦方法，並非因原法院有何違背法令之情事所致，業經本院核閱原審卷查明屬實，則上訴人於本院提出之前開攻擊防禦方法，有違民事訴訟法第436條之28規定，本院自無庸加以審酌。綜上所述，本件自不得謂已合法表明上訴理由。從而，上訴顯難認為合法，應予駁回。
四、依民事訴訟法第436條之32第1項準用同法第436條之19規定之結果，小額訴訟程序之第二審法院為訴訟費用之裁判時，應確定其訴訟費用額。查本件第二審訴訟費用額確定為1,500元，爰依前開規定諭知如主文第2項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436條之32第1項、第2項、第444條第1項、第95條、第78條、第436條之19第1項，裁定如主文。
中華民國97年6月30日
民事第二庭審判長法官許秀芬
法官涂秀玲法官楊國精正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
中華民國97年6月30日
書記官