裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4190號刑事判決
裁判日期：民國97年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4190號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第2170號），本院判決如下：
主文甲○○轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳貳公克），沒收銷燬之。又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月；未扣案之甲○○所有門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；暨犯罪所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾伍年陸月；扣案之第一級毒品海洛因壹包（驗餘淨重零點貳貳公克），沒收銷燬之；未扣案之甲○○所有門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張），沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；暨犯罪所得財物新臺幣壹仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴於民國九十五年十月某日至九十六年一月十六日間轉讓第一級毒品予戊○○貳次部分，無罪。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第1級毒品，不得非法持有、販賣，因其有施用第1級毒品海洛因之習慣（施用海洛因部分，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經公訴人於民國96年10月16日以96年度毒偵緝字第383號為不起訴處分確定），於不詳之時間、地點、價格，向不詳之人販入不詳數量之第1級毒品海洛因供己施用，於95年11月19日23時25分27秒，丙○○撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話與甲○○以暗語洽談購買海洛因事宜，甲○○竟基於販賣第1級毒品海洛因以營利之犯意，而應允之，雙方談妥海洛因1小包新臺幣（下同）1,
000元之價格，並約定在丙○○位在臺北縣樹林市（起訴書誤載○○○鎮○○○街○○○號2樓住處樓下交易後，甲○○旋於翌（20）日凌晨0時26分許，依約攜帶海洛因1包至上開丙○○住處樓下交付予丙○○，丙○○則當場將1,000元之價款交給甲○○收受，甲○○隨即離去。嗣於96年1月17日23時5分許，為警持本院法官核發之搜索票前往丙○○上開住處搜索，經依丙○○之供述，始得知上情。
二、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第1級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第1級毒品海洛因之犯意，於96年1月17日某時，在甲○○位於臺北縣樹林市○○街○○巷○○號之2住處，無償轉讓僅供1次施用量之第1級毒品海洛因予戊○○施用（戊○○施用第1級毒品部分，經本院另案判處有期徒刑7月確定）。嗣於96年1月17日17時35分許，為警持本院法官核發之搜索票前往上開甲○○住處搜索，查獲第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.22公克）。
經依在上址屋內之戊○○供述，始得知上情。
三、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分（轉讓及販賣第1級毒品）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。證人 張淑芳 之警詢陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之
2、第159條之3之傳聞例外要件，惟辯護人並無指出顯不可信之情形，本院審酌其於陳述作成之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，故依諸上開規定，上開證人丙○○於審判外之警詢陳述，得為證據。又其於偵查中具結之證言，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且辯護人並無指出顯不可信之情形，故其偵查中之陳述亦得以作為證據。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、照片、法務部調查局鑑定通知書等物，被告、辯護人及檢察官對證據能力並無意見，且本院認為並無刑事訴訟法第159條之
4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承於95年11月19日23時25分27秒，接到丙○○撥打至其使用之門號0000000000號行動電話後，即於95年11月20日凌晨攜帶海洛因1小包至丙○○住處樓下交付予丙○○之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第1級毒品海洛因予丙○○之犯行，辯稱：伊與丙○○係朋友，因丙○○有施用海洛因之習慣，當時丙○○毒癮發作，所以伊才免費送海洛因給丙○○，伊並沒有向丙○○收1千元，伊只是轉讓海洛因予丙○○云云。經查：上揭事實一之事實，業據證人丙○○於警詢、偵查及本院審理中證述甚詳，證人丙○○於警詢中證稱：「．．．95年11月20日凌晨0時30分許，我打電話給他，叫『 阿平 』將海洛因送來我家樓下樓梯間（臺北縣樹林市○○街○○○號）。當『阿平』將海洛因送來時，我就將新臺幣1千元交付給『阿平』，『阿平』就將海洛因交付給我。」等語（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第2854號偵查卷第40頁）。於偵查中證稱：「．．．每次買1,
000元的海洛因．．．是他送到我樹林大慶街130號樓下給我．．．是我先打電話跟他聯絡。」等語（見上開偵查卷第79頁）。於本院審理中證稱：「（你有印象是什麼時間及地點向被告拿海洛因嗎？）我都在家打電話給甲○○，我是打到他的行動電話，都是晚上，．．．都是被告將海洛因送到我住處樓下給我，我1次都給他1千元．．．。」、「我是問被告那邊有沒有，就直接說1千，他問我要拿到哪裡，我說我家。」、「（提示偵卷第66頁，95年11月19日23時25分27秒左右，阿平與 啟田 之間的對話，這段對話內容是否是你與甲○○的對話內容？）是的。」、「（在上開對話內容中，被告有講到『1張』，是何意？）就是壹仟元。」、「（所以上開你與被告的通話內容是講到你要向被告買1千元的海洛因？）是。」、「（這次通話完之後，被告過多久將海洛因拿到你位於樹林市○○街○○○號2樓住處給你？）半小時內，被告是拿到樹林市○○街○○○號2樓住處樓下，他拿壹包海洛因給我，被告是用夾鏈袋將海洛因裝起來，他拿海洛因壹包給我時，我當場交給他現金新臺幣1千元。」、「（被告交海洛因給你時，有說他的海洛因是怎麼來的嗎？）我沒有問被告，我拿到海洛因我就上樓施用。」、「（被告交給你壹包海洛因的重量大約多少？）我不知道，大概可以用2、3次。」、「（95年11月20日凌晨，被告是有拿海洛因1包到你樓下給你，但被告沒有向你收1千，是否如此？）是有啊，我確實有交1千元給被告。」、「（95年11月20日凌晨，被告拿壹包海洛因到你住處樓下給你，而你交給他壹仟元之後，他就離開嗎？）是。」等語（見本院97年4月
9日、4月15日審判筆錄）。至始至終均證述於上揭時間、地點有向被告購買1,000元之第1級毒品海洛因1小包。此外，並有0000000000號行動電話通訊監察譯文1紙在卷可稽（見上開偵查卷第66頁）。依上開通訊監察譯文記載，丙○○於95年11月19日23時25分27秒，以0000000000號市內電話，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，由甲○○接聽，丙○○：「喂。」，甲○○：「喂。」，丙○○：「啟田啦。」，甲○○：「ㄟ。」，丙○○：「你那邊還有嗎？」；甲○○：「多少？1張？」，丙○○：「ㄟ。」，甲○○：「我儘快．．．」等語，甲○○遂於翌日凌晨零時26分29秒，以上開行動電話撥打丙○○使用之0000000000號行動電話予丙○○，由丙○○接聽，甲○○：「啟田，你下來迴龍駕訓班這裡好嗎？」，丙○○：「沒辦法。」，甲○○：「這樣子，你下來樓下，我到了。」，丙○○：「好。」等語，參以被告於本院審理中供承：「．．．95年11月20日凌晨，我確實有拿海洛因1包到證人住處樓下給證人．．．」、「我確實有跟丙○○通這通電話，通話時間如通訊監察譯文所載，通話之後，我確實有送海洛因到他家樓下給他．．．」等語（見本院97年4月15日審判筆錄）。若被告是免費提供海洛因予丙○○施用而未向丙○○收取1千元，為何被告於電話中要刻意提到是1千元數量的海洛因？又從上開通訊監察譯文記載可知，被告就交付海洛因予證人丙○○之地點，被告原向證人丙○○提議在迴龍駕訓班，但證人丙○○表示沒辦法後，被告甲○○即至證人丙○○住處樓下交付予證人丙○○，若被告是免費提供海洛因予丙○○施用而未向丙○○收取1千元，被告就交付海洛因之地點為何要配合證人丙○○？又被告供承與證人丙○○僅係普通朋友（見本院97年4月15日審判筆錄），被告卻於寒冷之96年1月20日凌晨零時26分許，免費送海洛因至丙○○住處樓下予丙○○，顯有違常情。綜上諸情，至徵被告確有前述販賣海洛因予丙○○之犯行，要無可疑。其空言否認並持前揭情詞置辯，核屬卸責之詞，委不可採。又證人乙○○於本院審理中之證詞，與被告之供詞互核不符，顯係迴護之詞，亦不可採。本件事證明確，被告事實一之販賣海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。
三、上揭事實三之事實，業據被告甲○○於偵查及本院審理中坦承不諱（見本院97年4月15日審判筆錄），核與證人戊○○於本院審理中證述之情節相符（見本院97年3月14日審判筆錄），並有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局鑑定書各1紙附卷（見上開偵查卷第76頁及本院刑事卷），及第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.22公克）扣案可資佐證（見上開偵查卷第59頁），足徵被告轉讓海洛因之自白與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告事實二之轉讓海洛因犯行洵堪認定，應依法論科。
四、核被告事實一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。事實二所為，係犯毒品危害防制條例第
8條第1項之轉讓第1級毒品罪。被告持有第1級毒品海洛因之低度行為，各應為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又販賣第1級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第1級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因予證人丙○○之次數僅1次，且數量不多，犯罪所得亦僅1,00
0元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，就被告販賣第1級毒品罪部分，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告所犯上開
2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告明知第1級毒品海洛因對於人體有莫大之戕害，不思以正當途徑獲取財物，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣予他人，或因係朋友關係，而免費提供予他人施用，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，影響社會治安甚巨，兼衡其素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及被告坦承轉讓第1級毒品，惟否認有販賣第1級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示警懲。又本件被告販賣第1級毒品之犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟所宣告之刑逾有期徒刑1年6月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項第7款之規定，不得減刑。次按中華民國96年罪犯減刑條例第5條明定：「對本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，亦即在該條例「施行前」遭通緝，且於該條例「施行時」仍未歸案，並在該條例「施行後」始遭緝獲（即非自動歸案）者，不得依該條例減刑。經查，本件被告轉讓第1級毒品之犯罪之時間雖在96年4月24日以前，且所犯之罪並無中華民國96年罪犯減刑條例第3條所列情形，惟被告於該條例施行前之96年5月30日，因拒不到案，而遭臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，嗣於該條例施行後，始於96年8月7日為警緝獲到案，並非被告自動歸案接受執行，此有該署通緝書、臺北縣政府警察局板橋分局96年7月23日北縣警新偵字第0960030367號通緝案件報告書及訊問筆錄各1份在卷可稽，揆諸前開說明，自不得依該條例予以減刑，附此敘明。
五、未扣案之門號0000000000號行動電話乙支（包含SIM卡1張），係被告甲○○所有，且供本件販賣第1級毒品海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。另被告販賣第1級毒品海洛因所得1千元，應依毒品危害防制條例第
19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（按毒品危害防制條例第19條第1項所規定供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。其中所謂追徵其價額者，必限於所沒收之物為我國現行貨幣以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如犯罪所得之金錢為我國貨幣即新台幣，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，自不發生追徵其價額之問題）。另扣案之第1級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.22公克），屬第1級毒品（其內毒品與外袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），不問屬何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
貳、無罪部分（其餘2次轉讓第1級毒品）：
一、公訴意旨另以：被告於95年10月間至96年1月16日間（起訴書原記載95年10月至12月間，經公訴人當庭更正），另有2次轉讓海洛因予戊○○之犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86號判例均可資參考。復按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第81
6號判例意旨可資參照。
三、公訴人認被告有此部分之轉讓海洛因犯行，無非以證人戊○○於偵查中之證述為其論據。惟查，證人戊○○於偵查時證稱：「（被告何時請你施用海洛因毒品？）有時候我去他家找他，他就會請我施用，他大約請我施用2、3次，時間是在去年10到12月左右，詳細時間我不記得了。」等語（見上開偵查卷第71頁），並未具體指述轉讓之日期。而於本院審理中證稱：「（當時你有沒有說筆錄記載的那些話？）我有這樣說（後稱我應該有這樣說），但當時我在提藥。」、「（你在偵查中說到被告曾經請你施用海洛因2、3次的這段話是否實在？）不實在。」、「（你去被告家裡，徵得他同意施用放在他住處裡的海洛因的次數真的只有這1次嗎？）是。」、「（在檢察官訊問你的時候，你很明確的證稱說，被告免費請你施用海洛因2、3次過，則除了你剛剛所說的那1次之外，還有1、2次是怎麼發生的？）可能是在偵查中我講錯了，被告請我施用海洛因那1天，在被告住處有被臺北市刑大查獲，被告轉讓毒品給我施用的時間，是被警察查獲那1天。我是那1天的中午在被告住處，由被告轉讓海洛因給我施用，施用完之後，警察才於下午5點多來抓我們，而被告免費轉讓海洛因給我施用，就只有這1次。」、「（你們被北市刑大查獲那次是96年1月17日，所以被告轉讓海洛因給你的時間就是那天？）是。」、「（你96年1月17日在被告住處被查獲，當時警察有扣到壹包海洛因，那包海洛因是否就是你徵得被告同意後，拿1次的施用量去施用後剩下的？）是。」等語（見本院97年3月14日審判筆錄）。
證人戊○○證詞前後不一，而被告於本院審理中亦僅供承於96年1月17日之轉讓海洛因予證人戊○○施用（見本院97年
3月14日審判筆錄），自應從有利於被告之認定，而認被告轉讓海洛因予證人戊○○之次數僅為1次，即前述論罪科刑之96年1月17日為警查獲那次。綜上所述，並無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部分轉讓第1級毒品之犯行，不能證明被告有此部分之轉讓第1級毒品犯行，揆諸前揭說明，自應就此部分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官郭季青到庭執行職務。
中華民國97年4月30日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官陳明偉法官曾正耀右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官陳淑怡中華民國97年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。