裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2634號刑事其他文書
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4190號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第2170號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院80年上訴字第3891號判處有期徒刑1年8月，上訴後，經最高法院駁回上訴確定，於民國（下同）81年9月4日執行完畢。
二、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，因其有施用第一級毒品海洛因之習慣（施用海洛因部分，經臺灣板橋地方法院95年毒聲字第2347號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第378號【原審誤載為96年度毒偵緝字第383號，應予補正】為不起訴處分確定），於不詳之時間、地點、價格，向不詳之人販入不詳數量之第一級毒品海洛因供己施用，於95年11月19日23時25分27秒，朱 啟田 撥打甲○○使用之門號0000000000號行動電話與甲○○以暗語洽談購買海洛因事宜，甲○○竟基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而應允之，雙方談妥海洛因1小包新臺幣（下同）1,000元之價格，並約定在 朱啟田 位在臺北縣樹林市（起訴書誤載○○○鎮○○○街○○○號2樓住處樓下交易後，甲○○旋於翌（20）日凌晨0時26分許，依約攜帶海洛因1包至上開朱啟田住處樓下交付予朱啟田，朱啟田則當場將1,000元之價款交給甲○○收受，甲○○隨即離去。嗣於96年1月17日23時5分許，為警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票前往朱啟田上開住處搜索，經依朱啟田之供述，始得知上情。
三、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於96年1月17日某時，在甲○○位於臺北縣樹林市○○街○○巷○○號之2住處，無償轉讓僅供1次施用量之第一級毒品海洛因予 楊進富 施用（楊進富施用第一級毒品部分，經臺灣板橋地方法院96年訴字第4529號判決有期徒刑7月確定）。嗣於96年1月17日17時35分許，為警持臺灣板橋地方法院核發之搜索票前往上開甲○○住處搜索，查獲第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.22公克）。經依在上址屋內之楊進富供述，始得知上情。
四、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。
本案朱啟田之警詢陳述，雖不合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之傳聞例外要件，惟被告及辦護人於審判程序中對於本案朱啟田於警詢時之陳述，就其證據能力，表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。審酌本案朱啟田於警詢時之陳述作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，有證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本案朱啟田於偵查中檢察官訊問時之證言，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然朱啟田業經原審於審判中傳喚到庭具結作證，並使被告、辯護人得以行使詰問權，而朱啟田於檢察官訊問時均經依法具結，且查無不正取證之情形則依上開供述作成之客觀條件及環境，並無顯有不可信之情況，有證據能力。
三、本件認定事實所引用之通訊監察譯文、搜索扣押筆錄，性質上為公務員（即司法警察）於職務上製作之紀錄文書，並無刑事訴訟法第159條之4第1款所定顯有不可信之情況，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告、辯護人及檢察官對證據能力亦無意見，有證據能力。而本案卷附之法務部調查局鑑定通知書，係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，有證據能力。至於卷附之證物照片係以機械之方式所留存之影像，屬非供述證據，無傳聞證據法則之適用，亦非公務員違法取得，有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告甲○○於原審固坦承於95年11月19日23時25分27秒，接到朱啟田撥打至其使用之門號0000000000號行動電話後，即於95年11月20日凌晨攜帶海洛因1小包至朱啟田住處樓下交付予朱啟田之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予朱啟田之犯行，辯稱：伊與朱啟田係朋友，因朱啟田有施用海洛因之習慣，當時朱啟田毒癮發作，所以伊才免費送海洛因給朱啟田，伊並沒有向朱啟田收1千元，伊只是轉讓海洛因予朱啟田；被告於本院審理時則供稱，非係販賣海洛因予朱啟田，當天可能是伊幫朱啟田買云云（見本院審判筆錄第4頁）。經查：
㈠上揭事實欄二之事實，業據證人朱啟田於警詢、偵查及原審
審理中證述甚詳，證人朱啟田於警詢中證稱：「．．．95年11月20日凌晨0時30分許，我打電話給他，叫『 阿平 』將海洛因送來我家樓下樓梯間（臺北縣樹林市○○街○○○號）。
當『阿平』將海洛因送來時，我就將新臺幣1千元交付給『阿平』，『阿平』就將海洛因交付給我。」等語（見偵卷第40頁）。朱啟田於偵查中證稱：「．．．每次買1,000元的海洛因．．．是他送到我樹林大慶街130號樓下給我．．．
是我先打電話跟他聯絡。」等語（見偵卷第79頁）。於原審審理中證稱：「（你有印象是什麼時間及地點向被告拿海洛因嗎？）我都在家打電話給甲○○，我是打到他的行動電話，都是晚上，．．．都是被告將海洛因送到我住處樓下給我，我1次都給他1千元．．．。」、「我是問被告那邊有沒有，就直接說1千，他問我要拿到哪裡，我說我家。」、「（提示偵卷第66頁，95年11月19日23時25分27秒左右，阿平與啟田之間的對話，這段對話內容是否是你與甲○○的對話內容？）是的。」、「（在上開對話內容中，被告有講到『1張』，是何意？）就是1仟元。」、「（所以上開你與被告的通話內容是講到你要向被告買1千元的海洛因？）是。」、「（這次通話完之後，被告過多久將海洛因拿到你位於樹林市○○街○○○號2樓住處給你？）半小時內，被告是拿到樹林市○○街○○○號2樓住處樓下，他拿1包海洛因給我，被告是用夾鏈袋將海洛因裝起來，他拿海洛因1包給我時，我當場交給他現金新臺幣1千元。」、「（被告交海洛因給你時，有說他的海洛因是怎麼來的嗎？）我沒有問被告，我拿到海洛因我就上樓施用。」、「（被告交給你1包海洛因的重量大約多少？）我不知道，大概可以用2、3次。」、「（95年11月20日凌晨，被告是有拿海洛因1包到你樓下給你，但被告沒有向你收1千，是否如此？）是有啊，我確實有交1千元給被告。」、「（95年11月20日凌晨，被告拿1包海洛因到你住處樓下給你，而你交給他1仟元之後，他就離開嗎？）是。」等語（見原審97年4月9日、4月15日審判筆錄）。
自始至終，朱啟田均證述於上揭時間、地點有向被告購買1,000元之第一級毒品海洛因1小包。此外，並有0000000000號行動電話通訊監察譯文1紙在卷可稽（見偵卷第66-67頁）。依上開通訊監察譯文記載，朱啟田於95年11月19日23時25分27秒，以0000000000號市內電話，撥打甲○○使用之0000000000號行動電話，由甲○○接聽，朱啟田：「喂。」，甲○○：「喂。」，朱啟田：「啟田啦。」，甲○○：「ㄟ。」，朱啟田：「你那邊還有嗎？」；甲○○：「多少？1張？」，朱啟田：「ㄟ。」，甲○○：「我儘快．．．」等語，甲○○遂於翌（20）日凌晨零時26分29秒，以上開行動電話撥打朱啟田使用之0000000000號行動電話予朱啟田，由朱啟田接聽，甲○○：「啟田，你下來迴龍駕訓班這裡好嗎？」，朱啟田：「沒辦法。」，甲○○：「這樣子，你下來樓下，我到了。」，朱啟田：「好。」等語，參以被告於原審審理中供承：「．．．95年11月20日凌晨，我確實有拿海洛因1包到證人住處樓下給證人．．．」、「我確實有跟朱啟田通這通電話，通話時間如通訊監察譯文所載，通話之後，我確實有送海洛因到他家樓下給他．．．」等語（見原審97年4月15日審判筆錄）。被告若係免費提供海洛因予朱啟田施用而未向朱啟田收取1千元，則為何被告於電話中要刻意提到是1千元數量的海洛因？又從上開通訊監察譯文記載可知，被告就交付海洛因予證人朱啟田之地點，被告原向證人朱啟田提議在迴龍駕訓班，但證人朱啟田表示沒辦法後，被告甲○○即至證人朱啟田住處樓下交付予證人朱啟田，若被告是免費提供海洛因予朱啟田施用而未向朱啟田收取1千元，被告就交付海洛因之地點為何要配合證人朱啟田？又被告供承與證人朱啟田僅係普通朋友（見原審97年4月15日審判筆錄），被告卻於寒冷之95年11月20日（原審於理由欄貳之二段部分誤載為96年1月20日，應予補正）凌晨零時26分許，免費送海洛因至朱啟田住處樓下予朱啟田，顯有違常情。至於被告於本院所辯係代朱啟田購買云云，此與其前之轉讓辯詞相左，亦與朱啟田所供不符，應為被告避就之詞，尚無足採。至於證人朱啟田之鄰居即證人 王聖瑋 於原審審理中結稱：「96年1月間，朱啟田曾對伊說，因被告報警抓他，係抓耙子，所以他要報復被告。」云云（見原審97年3月
14日審判筆錄）。此與前述之電話通聯紀錄所載「朱啟田以1千元向被告購買海洛因」之情節不符，王聖瑋所述，朱啟田曾供稱欲報復云云，尚難採信，不足為有利被告之認定。綜上所述，足認被告確有販賣海洛因予朱啟田之犯行。被告否認販賣，或稱「轉讓」；或稱「幫忙買」核屬卸責之詞，均無可採。又朱啟田雖稱「每次買1千元」、「1次給1千元」，似係指被告販賣海洛因予伊之次數非僅1次云云。惟依現有證據尚無從認定被告有多次販賣海洛因予朱啟田之犯行，依罪疑惟輕之原則，本院認定被告僅有販賣1次海洛因予朱啟田之行為（原審就此漏未敘述，應予補正）。
㈡本件並無其他積極證據可資證明被告販入毒品之價格，且因
被告否認有販賣毒品之犯行，致無從詳細查悉其販賣毒品之實際利得與價差，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次購買之價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕？查緝是否嚴緊？購買者被查獲時有無可能供出購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，則販賣價格自可能機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。又販毒之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難因此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌毒品物稀價昂，取得不易，且毒品交易為政府規定為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為，被告販賣毒品，必有差價利益，而有從中牟利之營利意圖（原審就此漏未說明，應予補正）。
㈢縱上所述，此部分事證明確，被告事實欄二販賣海洛因予朱
啟田之犯行，堪以認定。再朱啟田於原審已到庭作證，並供述詳明，被告請求再傳訊朱啟田，本院認無再傳訊之必要，併此敘明。
二、上揭事實欄三之事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見原審97年4月15日審判筆錄，本院審判筆錄），核與證人楊進富於原審審理中證述之情節相符（見原審97年3月14日審判筆錄），並有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告及法務部調查局鑑定書各1紙附卷（見偵卷第76頁及原審卷第90-91頁），及扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.22公克）可資佐證（見偵卷第59頁），足徵被告轉讓海洛因之自白與事實相符，此部分事證明確，被告事實欄三之轉讓海洛因予楊進富之犯行，亦堪以認定。
三、核被告事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。事實欄三所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因予證人朱啟田之次數僅1次，且數量不多，犯罪所得亦僅1,000元，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第1項所規定之法定本刑而科處最輕本刑無期徒刑猶嫌過重，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，應認依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，就被告販賣第一級毒品罪部分，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。又被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審審酌被告明知第一級毒品海洛因對於人體之戕害，不思以正當途徑獲取財物，為圖一己之私利，而販賣予朱啟田，或因係朋友關係，而免費提供予楊進富施用，兼衡被告素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、及被告坦承轉讓第一級毒品，惟否認有販賣第一級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，就轉讓第一級毒品的部分，判處有期徒刑1年2月，扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.22公克，其內毒品與外袋無法析離完盡，應概認屬查獲之毒品），宣告沒收銷燬；就販賣第一級毒品，判處有期徒刑15年2月，未扣案之甲○○所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告用於販賣毒品聯絡之用，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，暨犯罪所得財物新臺幣1仟元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。而後定應執行刑為有期徒刑15年6月，併重為沒收銷燬之諭知。再以被告犯罪時間雖在96年4月24日以前，惟被告於該條例96年7月15日施行前之96年5月30日，因拒不到案，而遭臺灣板橋地方法院檢察署發布通緝，至96年8月7日為警緝獲到案，此有該署通緝書、臺北縣政府警察局板橋分局96年7月23日北縣警新偵字第0960030367號通緝案件報告書及訊問筆錄各1份在卷可稽（均附於偵緝字卷），揆諸前開說明，自不得中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，於理由中敘明，經核並無不合。
五、被告提起上訴，就販賣毒品部分仍執陳詞，否認販賣海洛因予朱啟田，不足採信，已如上述；就轉讓毒品部分，未指摘原判決有何不當。被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國97年8月12日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官洪光燦法官林明俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭詩穎中華民國97年8月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。