裁判字號：臺灣高等法院臺南分院88年上字第86號民事判決
裁判日期：民國90年06月26日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決八十八年度上字第八十六號
上訴人丙○○被上訴人甲○○訴訟代理人乙○○右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月二十三日臺灣嘉義地方法院第一審判決（八十七年度訴字第七二０號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於上訴人敗訴部分及該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用由被上訴人乙○○負擔十分之六，餘由被上訴人甲○○負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）右廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。（四）如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）上訴人向被上訴人購買之產品，係被上訴人向上訴人商品販售行為，非違反著作權之仿冒行為，上訴人並無仿冒其產品，上訴人與被上訴人之產品全然不同。上訴人自民國八十一年至八十六年止，已具有藝術創作天份、教學資歷，並受邀至全省各處親自現場表演手拉坯藝術創作，深受文化界肯定與推崇，曾得行政院副主委表揚狀，足證上訴人之藝術創作能力之深度，不必靠學別人之東西就會完成作品，上訴人願當場製作表演，以證全無仿冒之行為。
（二）上訴人於八十年起所創作動物陶鈴，都全憑自己深思後產生靈感而創作，親自以手工拉坯揑製而成型，獨創的絞胎雙色系列變化產品，維妙維肖，全無重製他人產品之必要，亦無模仿「類似」之嫌，如比較產品即一目了然。
（三）被上訴人所稱之著作權係八十五年九月註冊，而上訴人藝術創造時間於八十年開始，即有產品創作，顯然時間上不相符合，上訴人所有藝術創作產品全為上訴人靈感經驗而產生，與被上訴人全無關係，被上訴人所言顯然不實，陷害上訴人於絕境，致上訴人精神上長期不平衡，無法工作。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提估價單影本十一紙、送貨單影本二紙、嘉義市文化中心剪輯資料影本二件、名冊影本六紙、報紙剪報影本四紙、照片影本八件、感謝狀影本五件、新聞稿稿件、申請函、最高法院九十年度台上字第四０七號刑事判決、本院九十年度上更㈠字第九十一號刑事判決（均影本）各一件、照片一張為證，並准由上訴人當場表演製造實品及聲請由權威學術單位鑑定被上訴人著作權及實品與上訴人製造產品之異同。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：
（一）被上訴人乙○○及甲○○（下稱 麥氏 兄弟）曾分別及合力共同創作有如下列舉之美術工藝品：
㈠被上訴人乙○○於七十五年八月十三日創作有著作名稱「老虎寶寶」、「大
肚魚寶寶」及「小狗寶寶」等三件陶鈴美術工藝品著作，而享有美術著作財產權，且已獲准內政部著作權註冊登記，號碼依序為七四三九九、七四四０
０、七四四０二號。㈡被上訴人甲○○於七十五年七月十日創作有著作名稱「烏龜寶寶」及「河豚
寶寶」等二件陶鈴美術工藝品，而享有美術著作財產權，並獲准內政部著作權註冊登記，登記號碼依序為七０五九九、七０六００號。
㈢被上訴人乙○○及甲○○二人合力共同於七十四至七十六年間陸續創作並發
行豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等六件陶鈴美術工藝作品，而共享有美術著作財產權。
（二）詎上訴人未經被上訴人二人之授權，自八十一年七月間起至八十三年春節時止，陸續委託訴外人 李日存 在雲林縣○○鄉○○路○號，擅自重製被上訴人乙○○所創作而享有美術著作財產權之「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」及甲○○所創作而享有美術著作財產權「烏龜寶寶」、「河豚寶寶」等陶鈴，此事實業由台灣義地方法院（下稱嘉義地院）以八十六年度訴字第七三三號及鈞院八十七年度上訴字第一四一九號刑事判決認定上訴人丙○○有違反著作權法之罪嫌在案。是以上訴人就此違反者作權法之行為，顯已分別侵害被上訴人二人之美術著作財產權。
（三）再者，上訴人嗣亦未經被上訴人二人之同意，又於八十五年間擅自重製被上訴人乙○○所創作並已享有美術著作財產權之「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」及甲○○所創作而享有美術著作財產權之「烏龜寶寶」以及被上訴人二人所合力共同創作並共享有美術著作財產權之豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等陶鈴，並於八十五年十一月間在台南縣新營市新營文化中心（下稱新營文化中心）公開銷售其所擅自重製之上開陶鈴，此事實亦經刑事判決認定丙○○有違反著作權法罪嫌在案。故上訴人丙○○就此違反著作權法之行為，顯又侵害被上訴人二人所享有之美術著作財產權，事實至明。
（四）上訴人丙○○固於原審辯稱：「①八十一年六月十日修正公布之著作權法第五條第二項授權主管機關即內政部訂定之『著作權第五條第一項各款之內容例示』，始將『美術工藝品』增列為著作權法保護之對象，被上訴人不可能自七十五年起即享有系爭陶鈴之美術著作權。②上訴人在八十年十二月三日第一次與被上訴人交易陶藝製品時，未見系爭卡通造型之陶鈴，八十一年間上訴人曾提供動物卡通圖畫書籍請被上訴人製作動物卡通造型之陶鈴，供上訴人銷售，被上訴人所製作卡通造型之陶鈴，應係抄襲動物卡通圖畫書籍，並無原創性，應無著作權可言，且上訴人亦未重製被上訴人所稱享有著作權之卡通造型陶鈴。③上訴人係以手工方法捏製，並非著作權法第三條第一項第五款所稱之重製。」云云，惟查：
㈠著作人於著作完成時享有著作權，著作權法第十三條定有明文，是我國關於
著作權之保護係採創作主義，著作無須主管機關登記註冊，是上訴人抗辯，八十一年六月十日修正公佈之著作權法第五條第二項授權主管機關即內政部訂定之「著作權法第五條第一項各款之內容例示」，始將「美術工藝品」增列為著作權法保護之對象，被上訴人不可能自七十五年起即享有系爭陶鈴之美術著作權云云，顯有曲解法令之處。
㈡著作權保護著作所須之原創性，僅獨立創作即可，而不須具備新奇性，亦即
著作人著作非抄襲自他人之著作即受保護，上訴人指稱被上訴人之創作係抄襲動物卡通圖畫書籍，不僅與事實不合，且因動物卡通圖畫書籍，係屬平面著作而被上訴人所著作者係屬立體之美術著作，兩者之表現形式已有不相同之處，再從二者之造型兩相比較，被上訴人所製作之陶鈴亦與上訴人所稱之卡通圖畫不相同或近似，故被上訴人之創作，顯非抄襲，事證至明。
㈢又重製乃指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複
製作，著作權法第三條第一項第五款定有明文，既有「其他方法」之概括規定，則解釋上對於重製之方法，無任何限制，以任何方法重製，均係著作權法第三條第一項第五款所謂之重製，故而上訴人抗辯其係手工方法捏製，並非著作權法第三條第一項第五款所稱之重製云云，即顯有誤會。
㈣末查，被上訴人所創作受著作權保護之著作，原即為美術工藝品之立體美術
著作，而非平面之美術著作，非將平面習作轉換為立體實物所謂之「實施」之問題，故上訴人抗辯僅係實施而非重製，顯係卸責之詞。
㈤綜前所述，上訴人丙○○確有違反著作權法之行為，而侵害被上訴人二人所享有之美術著作權，事證至明。
（五）按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權，負損害賠償責任；又如被害人不能證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節在新台幣（下同）一萬元以上五十萬元之下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償得增至一百萬元，著作權法第八十八條第一項前段及第三項分別定有明文。本件上訴人確有侵害被上訴人著作權之行為，自應負損害賠償責任，故被上訴人依著作權法第八十八條第三項之規定，請求原審酌定損害額，原判決審酌上訴人陶鈴之售價約在六十元至九十元間，及對於被上訴人乙○○所創作之「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」及甲○○所創作之「烏龜寶寶」、「河豚寶寶」等陶鈴之侵害期間，分別為八十一年十一月間起至八十三年農曆春節時止及八十五年十一月間，期間不短，以及被上訴人所販售陶鈴售價及批價等一切情狀，認被上訴人請求以每一單品著作二十萬元之賠償額，尚屬適當，即被上訴人乙○○就此部分得請求之賠償額為六十萬元（即二十萬元乘三即得六十萬元），被上訴人甲○○就此部分得請求之賠償額為四十萬元（即二十萬元乘二即得四十萬元）。至於被上訴人二人合力共同創作之豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等六件陶鈴美術工藝作品部分，原判決認被上訴人請求之賠償額以每一單品著作五萬元為適當，總計六項著作之賠償額即為三十萬元，被上訴人二人就此部分所各得請求之賠償額為十五萬元。亦即本件被上訴人乙○○得請求之賠償額為七十五萬元，而甲○○得請求之賠償額為五十五萬元。從而原判決認事用法並無不合之處。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提刑事上訴狀影本、乙○○、甲○○著作簡介、台灣土鈴簡介、各種動物（十二生肖）吉祥語各一件為證。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上字第一四一九號〔含嘉義地院八十六年度訴字第七七三號、台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）八十六年度偵字第三五七七號〕違反著作權法刑案偵審全卷（影印在卷）。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人乙○○於七十五年八月十三日創作有著作名稱「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」及「小狗寶寶」等三件陶鈴美術工藝品著作，而被上訴人甲○○於七十五年七月十日創作有著作名稱「烏龜寶寶」及「河豚寶寶」等二件陶鈴美術工藝品，被上訴人二人就上開美術工藝品均享有美術著作財產權，並獲准內政部著作權註冊登記。又被上訴人乙○○、甲○○二人合力共同於七十四年至七十六年間陸續創作並發行豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等六件陶鈴美術工藝作品，而共享美術著作財產權。詎上訴人未經被上訴人二人之授權，自八十一年七月間起至八十三年春節時止，陸續委託訴外人李日存在雲林縣○○鄉○○路○號，擅自重製被上訴人乙○○所創作之「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」及被上訴人甲○○所創作之「烏龜寶寶」及「河豚寶寶」等陶鈴；且上訴人未經被上訴人二人之同意，又於八十五年間擅自重製被上訴人乙○○所創作之「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」及被上訴人甲○○所創作之「烏龜寶寶」以及被上訴人二人合力共同創作之豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等陶鈴，並於八十五年十一月間在新營文化中心公開銷售其所擅自重製之上開陶鈴，顯已侵害被上訴人之美術著作財產權。查上訴人前開侵害被上訴人之美術著作財產權之行為，因所受之實際損害額數，不易提出證據資料據以請求，準此，以每一單品著作二十萬元為賠償額度，向上訴人請求之，是以上訴人侵害被上訴人乙○○所享之「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」三項美術著作財產權應賠償六十萬元（二十萬元乘以三）。另上訴人侵害被上訴人甲○○所享有之「烏龜寶寶」、「河豚寶寶」二項美術著作財產權，應賠償四十萬元（二十萬元乘以二）。又上訴人侵害被上訴人二人所共享之豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等六項美術著作財產權，應賠償一百二十萬元（二十萬元乘以六），即應分別賠償被上訴人二人各六十萬元，為此，爰依著作權法第八十八條第一項前段及第三項規定，求為命㈠上訴人應給付被上訴人乙○○一百二十萬元，及自原審〔附帶民事起訴狀〕繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上訴人應給付被上訴人甲○○一百萬元，及自原審〔附帶民事起訴狀〕繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決等語〔原審判命上訴人應給付被上訴人乙○○七十五萬元及其遲延利息、應給付被上訴人甲○○五十五萬元及其遲延利息；而駁回被上訴人其餘部分之請求，被上訴人就渠等敗訴部分並未聲明不服〕。
二、上訴人則以：八十一年六月十日修正公布之著作權法第五條第二項授權主管機關即內政部訂定之「著作權法第五條第一項各款之內容例示」，始將「美術工藝品」增列為著作權法保護之對象，被上訴人不可能自七十五年起即享有系爭陶鈴之美術著作權。上訴人於八十年十二月三日第一次與被上訴人交易陶藝製品時，未見系爭卡通造型之陶鈴，八十一年間上訴人曾提供動物卡通圖畫書籍請被上訴人製作動物卡通造型之陶鈴，供上訴人銷售，被上訴人所製作卡通造型之陶鈴，應係抄襲動物卡通圖畫書籍，並無原創性，應無著作權可言。又上訴人係以手工方法捏製，並非著作權法第三條第一項第五款所稱之重製，即無重製被上訴人所稱享有著作權之卡通造型陶鈴；況且，上訴人自八十一年至八十六年止，已具有藝術創作天份、教學資歷，並受邀至全省各處親自現場表演手拉坯藝術創作，深受文化界肯定與推崇，曾得行政院副主委表揚狀，足證上訴人之藝術創作能力，上訴人於八十年起所創作動物陶鈴，係全憑自己深思後產生靈感而創作，並親自以手工拉坯捏製而成型，獨創的絞胎雙色系列變化產品，並無重製他人產品之必要等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張被上訴人乙○○於七十五年八月十三日創作有著作名稱「老虎寶寶」、「大肚魚寶寶」及「小狗寶寶」等三件陶鈴美術工藝品著作，被上訴人甲○○於七十五年七月十日創作有著作名稱「烏龜寶寶」及「河豚寶寶」等二件陶鈴美術工藝品，均享有美術著作財產權，並獲准內政部著作權註冊登記。又被上訴人乙○○、甲○○二人合力共同於七十四年至七十六年間陸續創作並發行豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等六件陶鈴美術工藝作品，而共享美術著作財產權。詎上訴人未經被上訴人二人之授權，擅自重製前揭被上訴人所創作之陶鈴，並公開銷售其所擅自重製之上開陶鈴，而有違反著作權法之行為，並經法院判處有期徒刑等情，固據於向嘉義地檢署告訴上訴人涉嫌違反著作權法時提出內政部函、內政部著作權登記簿謄本（影本）、上訴人書寫明細與明片（影本）及照片為證（影本參見嘉義地檢署八十六年度偵字第三五七七號偵查卷附）為證，惟為上訴人所否認，並以前揭各情詞置辯，經查：
（一）被上訴人主張「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」、「老虎寶寶」等陶鈴，係被上訴人乙○○於七十五年八月十三日所創作，並於八十五年十月一日獲准登記著作權在案；而「烏龜寶寶」、「河豚寶寶」係被上訴人甲○○於七十五年七月十日所創作，並於八十五年六月十八日獲准登記著作權在案，而其餘之豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等陶鈴， 係渠 等兄弟二人，合力陸續於七十四年至七十六年間創作完成等情，固據 於渠 等告訴上訴人涉嫌違反著作權法刑事案件時提出內政部著作權登記簿謄本（影本）為證（參見嘉義地檢署前開偵查卷所附），然為上訴人所否認，而依被上訴人於前開刑事案件提出之內政部關於准其就「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」、「老虎寶寶」及「烏龜寶寶」、「河豚寶寶」陶鈴申請著作權登記之謄本（影本）均明載：「本項登記，悉依申請人之申報，不作實質審查，登記事項如發生司法爭議時，應由當事人自負舉證責任，並由司法機關依著作權法及具體個案調查事實認定之，不應以本登記簿謄本認定為享有著作權之惟一證據」等語（影本參見前開偵查卷所附），足見被上訴人提出之前揭內政部著作權登記簿謄本並不足為渠等就各該陶鈴享有著作權之唯一憑據。按所謂「著作」係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之「創作」而言，為著作權法第三條第一項第一款所明定，準此以觀，凡本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權，惟原創性並非專利法所要求之新穎性，因之苟非抄襲或剽竊他人之著作，縱兩者各自完成之著作雷同或極為相似，因二者均屬自己獨立之創作，同受著作權法之保障，故認定有無抄襲之標準，除須有實質之相似外，尚須有接觸被抄襲之著作，從而著作之完成日期及其對外公開與否，自為判斷有無抄襲之重要參考資料。又著作權法所定之登記，為任意制，著作人於著作完成時，原則上即享有著作權（著作權法第十條前段規定參照－八十七年一月二十一日修正公布前為第十三條），內政部受理著作權登記，悉依申請人自行申報之事實，依據著作權法及著作權法施行細則之規定決定是否准予登記，並不作實質審查，則內政部著作權登記簿謄本所載著作完成日期或發生日期，自不得作為認定著作完成日期或發生日期之唯一依據（最高法院八十三年度台上字第二五０一號判決、八十九年度台上字第七七０六號判決參照）。查被上訴人於前開刑事案件提出之內政部著作權登記簿謄本固載其〔著作類別〕為「美術著作」，惟依七十四年七月十日修正公布之著作權法第三條第十一款規定，所謂「美術著作」，係指著作人以智巧、匠技、描繪或表現之繪畫、建築圖、雕塑、書法或其他具有美感之著作。但有標示作用，或涉及本體形貌以外意義，或係表達物體結構、實用物品形狀、文字字體、色彩及布局、構想、觀念之設計不屬之。及至八十一年六月十日修正公布之著作權法第五條第一項第四款所定「美術著作」之例示內容，始經內政部於八十一年六月十日公告【著作權法第五條第一項各款著作內容例示】，認包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（法）、字型畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。故被上訴人於前開刑事案件提出之內政部八十五年六月十八日台內著字第八五一０二六七號函特別於美術著作下括弧載明「美術工藝品」，再者，系爭美術工藝品「陶鈴」（土鈴？），乃係古代用來傳達彼此思念之物品，此有被上訴人所提「台灣土鈴簡介」可參（參見本院卷附證件存置袋），而其製造方法為「手拉坯」，亦為我國傳統民俗工藝技術，則「陶鈴」及「手拉坯」本身是否足資表彰其著作之原創性，顯有疑問。準此以觀，被上訴人是否享有上開陶鈴之著作權，自不得僅依該登記簿謄本認定之，尚須由被上訴人舉證證明各該陶鈴創作之「原創性」始足當之。查被上訴人乙○○在前開刑事案件本院審理時固稱：「這些東西，以前是無稽可考，確實是我們自己創造出來的，且被告（即上訴人）會做這些陶鈴，也是向我們買過、看過這些陶鈴後，並且因為積欠貨款後，我們向他催討，他才會開始製作這些陶鈴，所以我們認為我們應該享有著作的原創性」云云（參見本院前開刑案卷）。然被上訴人在前開刑事案件偵審期間，除提供報章雜誌所報導活動之剪報資料外（參見前開偵查卷附），迄未能提出其他足以證明上開陶鈴係渠等於七十四－七十六年間所創作而具有「原創性」之任何證據，且在本院審理中亦未提出渠等就前開陶鈴具有「原創性」之具體佐證，已難輕信被上訴人享有上開陶鈴之美術著作權。則上訴人否認被上訴人上開卡通造型陶鈴之原創性，並抗辯內政部於八十一年六月十日依著作權法第五條第二項規定公告之【著作權法第五條第一項各款著作內容例示】，始將美術工藝品增列為著作權法保護之對象，被上訴人不可能自七十五年起即享有系爭陶鈴之著作權等情，要難認為不可採信。
（二）再者，依上訴人在前開刑事案件陳稱：「〔八十一年你賣陶鈴有經他們（被上訴人）同意？〕有，我提供書籍及設計圖，而我跑外務」、「我是在八十年提供卡通書籍給甲○○去製作」等語（參見前開刑案一、二審卷），亦有該案卷附之估價單影本、及其提供參考之動物卡通造型書（節本）為憑；再參諸證人李日存在前開刑事案件偵查中證稱：「告訴人（被上訴人）所生產之造型並不具原創性，我認為告訴人登記著作發生日期有問題，且告訴人之作品均相似而無原創性」等語（參見前開偵查卷第七六頁），及陶鈴係以「手拉坯」製作而成，而「手拉坯」屬我國民俗技藝，自非被上訴人麥氏兄弟之「創作」，被上訴人提出之上開剪報資料，僅記載伊等製售陶鈴，並未能證明係屬渠等所創作等情，益證被上訴人製作之前開陶鈴不具有「原創性」，即與著作權法所定著作之要件不合，而不得享有該陶鈴之美術著作權。又證人李日存在前開刑事案件偵查中另稱：「（你製造的陶藝品之造型是否你自行設計？）不是，我是參考 鄭育承 （上訴人）拿給我的資料製作的（庭呈卡通漫畫技巧、紙雕設計、十二生肖圖案百科、最新卡通漫畫入門、快樂黏土造型集、DOUGHCRAFTDESIGNS」等語（參見偵查卷第七三－七四頁），核與上訴人辯稱其係參考卡通動物造型，並提供該資料委託李日存製作等語相符，證人李日存既未直接指稱受上訴人委託製作之陶鈴，係仿告訴人之陶鈴製作而成，亦難因證人李日存受上訴人委託製作系爭陶鈴遭法院另案判刑，即遽採為上訴人不利之證據。縱上訴人委託或自行製作之陶鈴，其外觀形狀大小與被上訴人之陶鈴相似；然按河豚、豬、虎、兔、牛、狗、螃蟹、猴子、烏龜、鼠等均係自然生物，凡以自然物為創作素材之美術工藝品，必有其異同之處，而此等自然物之自然造型，為公共所有，任何人皆不得獨占，且將此自然造型以簡單之卡通圖形表達時，因表達之方式有限，「相似」或「近似」之情形誠難避免，自難單此即認有侵害著作權之情事，何況，依被上訴人於前開刑事案件偵查中提出之「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」、「老虎寶寶」、「猴子寶寶」、「老鼠寶寶」之照片所示，上訴人所製造者與被上訴人所製造者之大小固然相仿，但其外觀、立體所刻畫之造型及整體神韻並不全然相似，亦難認係出於上訴人仿冒重製。何況，著作權法所謂之「重製」，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。稽此規定意旨，所謂「重製」應係著重在著作物之「相同」及「複製」，而以「手拉坯」方法製作陶鈴，因製作過程純以手工揉捏、搓製，其工巧之程度及製品之成果恆受製作者手工之純熟度與細膩度並當時操作之情境之影響，衡情自難與製造出完全相同成品之複製行為同視，否則，若將上開情形擴張解釋為著作權法所稱之「重製」行為，而課以侵害著作權之責任，顯非著作權法保護著作原創性之本意，勢將限制或阻礙人類智能之發揮，因此，依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，並明文規定於第十條之一，是以被上訴人提出之各種動物（十二生肖）吉祥語，並不足認上訴人有著作權法所定之「重製」著作物之行為。因之，上訴人參考卡通造型委託訴外人李日存或自行製作之陶鈴，縱其外觀之大小與被上訴人之前開陶鈴相似，亦難認此類形式之「製作」，屬於著作權法規範之「重製」範疇，而認上訴人所製作之陶鈴係屬「重製」他人著作物。此為本院刑事庭所同認，因認上訴人並無被上訴人所指意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪嫌，而判決上訴人無罪在案，有本院九十年度上更㈠字第九一號刑事判決（影本‧參見本院卷第二００－二０三頁）。而被上訴人又未能再舉證證明上訴人有何「重製」其上開陶鈴之侵害其著作權之情事，則渠等主張上訴人侵害渠等之前揭著作權，並據以請求損害賠償，即難認為有據。
（三）至被上訴人提出之渠等簡介，固足認被上訴人有製作該陶鈴之能力，惟上訴人主張其自八十一年至八十六年止，已具有藝術創作天份、教學資歷，並受邀至全省各處親自現場表演手拉坯藝術創作，深受文化界肯定與推崇，曾得行政院副主委表揚狀，而有藝術創作能力等情，亦據其提出嘉義市文化中心剪輯資料、名冊、報紙剪報、照片（含原本）、感謝狀、新聞稿稿件及申請函（以上均影本）為證（參見本院卷第二九－四八、五九－六０、六五－八六頁），足見上訴人具有相當程度之創作能力及製陶技術，上訴人雖於八十年十二月間起曾以其妻之名義，先後多次向被上訴人麥氏兄弟購買美術工藝品，有上訴人所提之估價單及送貨單（均影本）可憑（參見本院卷第二四－二八、六一－六四頁），且上訴人又自承為被上訴人之表姐夫（參見嘉義地院八十六年度訴字第七七三號刑案卷附八十六年十一月二十七日訊問筆錄），復為被上訴人所不爭，惟以「手拉坯」製作之「陶鈴」，本為我國傳統民俗技藝，其製作過程純以手工揉捏、搓製，是其製品工巧之程度恆受製作者手工之純熟度與細膩度並當時操作之情境之影響，即蘊涵製作者之巧工及創作靈感或能力在內，是以上訴人縱對被上訴人所製之陶鈴有所知悉，而依被上訴人於前開刑事案件提出之照片所示，上訴人所製造之陶鈴與被上訴人所製造者之大小固然相仿，但其外觀、立體所刻畫之造型及整體神韻並不全然相似，已如前述，自難遽予否定上訴人之創作靈感與製作之工巧能力，並認上訴人全係重製被上訴人所主張之著作物。是以被上訴人主張上訴人「重製」其著作物，而侵害其美術著作權云云，要非可採。則上訴人聲請准由其當場表演製造實品及囑請由權威學術單位鑑定被上訴人著作權及實品與上訴人製造產品之異同，核無必要。
四、綜上所述，被上訴人提出之內政部著作權登記簿謄本（影本），並不足以證明其主張之「大肚魚寶寶」、「小狗寶寶」、「老虎寶寶」及「烏龜寶寶」、「河豚寶寶」與其餘之豬、兔、牛、螃蟹、猴、鼠等陶鈴，具有著作權法所定之原創性；而以「手拉坯」製作之「陶鈴」，本為我國傳統民俗技藝，又因上訴人本身亦具有製作陶鈴之技術與能力，且其所製作之陶鈴與被上訴人所製造者之大小固然相仿，但其外觀、立體所刻畫之造型及整體神韻並不全然相似，而難認係著作權法所規範之「重製」行為，則被上訴人主張上訴人擅自「重製」其享有美術著作權之著作物云云，並非可採。從而，被上訴人依著作權法第八十八條第一項前段及第三項規定，請求上訴人賠償渠等之損害，自屬無據，要難准許。原審未察遽命上訴人賠償被上訴人二人之損害，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，容有未洽；上訴意旨指摘原審命其給付之部分為不當，而聲明廢棄，為有理由；爰由本院將原審所命上訴人給付部分（含假執行之宣告）廢棄，並駁回被上訴人關於該部分之請求及假執行之聲請。
五、兩造其餘主張及舉證，均不影響本院所為前開論斷，爰不一一予以審論，附此敍明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。
中華民國九十年六月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官王惠一~B2法官吳上康~B3法官蘇清恭右為正本係照原本作成。
被上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（含繕本一份）；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（含繕本一份）。
中華民國九十年六月二十六日~B法院書記官李淑華【附記】：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
Ⅰ對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
Ⅱ上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方
機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。