臺灣高等法院臺南分院89年度重上字第86號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院89年重上字第86號民事判決

裁判日期：民國90年06月26日

裁判案由：給付報酬金

臺灣高等法院臺南分院民事判決八十九年度重上字第八六號ｅ
上訴人甲○被上訴人乙○○右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國八十九年八月九日台灣台南地方法院第一審判決（八十七年度重訴字第三０二號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡、右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人於民國八十五年十月十六日前來上訴人之被繼承人 吳武男 住處，對於其
個人與案外人 謝炎山 、 吳金山 、 李金龍 等四人共同居間仲介案外人 邱鏡清 向吳武男購買台南市○○段等廿一筆土地，並於八十六年六月五日簽訂不動產買賣合約書之事宜，私自以每坪新台幣（以下同）伍仟元為計算報酬金之基準，按買賣土地之面積為三０八一坪一六計算全部報酬金為一千五百四十萬元，要求吳武男開具書面字條承諾給付，以作為被上訴人與案外人謝炎山、吳金山、李金龍等四人日後受領之憑。吳武男對於被上訴人上開計算報酬金之方法有爭議，惟因平素即有酗酒之惡習，一時又欠缺正常之意識致不能會算，遂由被上訴人親自執筆撰寫立約書（被上訴人如有爭執，敬請鑑定筆跡）全文記載「茲於和工段等貳拾壹筆土地買賣成立，應付 余水木 先生壹仟 伍佰 肆拾萬元正，因立書為憑。附註①金額有差，算到準為原則。②結算日當日付清。」然後由吳武男及見證人 簡宗仁 簽署作為證明雙方確存在報酬金債權債務存在之事實，惟仍待日後繼續會算達到正確之數額並於買賣契約當事人雙方結算之日支付之憑而已，此等立約真意，觀之前段雖記載報酬金壹仟伍佰肆拾萬元正之字句，即係依據被上訴人之主張視為預估之數額而為，然因吳武男對此數額有爭議，因此，始在附註記載「金額有差，算到準為原則」已示雙方均認同該報酬金之數額不正確，猶待再會算以尋求正確之數額，另②記載「結算日當日付清」以示應待吳武男（出賣人）與邱鏡清（買受人）就買賣價款及相關債權債務，依買賣契約之約定，結算清楚，已無其他事項尚須依賴仲介人從中傳達及協助處理之日付清，應可認定。
㈡按「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。茲被上訴人在原審提起本訴，係以「立約書」為請求吳武男給付報酬金之據，然該立約書記載報酬金壹仟伍佰肆拾萬元之數額既非正確有如上述，則被上訴人依上開法條之規定，自應就立約書附註①「金額有差算到準為原則」之情形，另行舉證予以排除並證明其計算為壹仟伍佰肆拾萬元之計算方法已屬正確而別無「金額有差」之事實，始能據以請求上訴人照數給付，殆無疑義。
對於報酬金之計算方法，被上訴人在原審法院係主張：「依吳武男初時願意以出售價格每坪三萬五千元減去公告現值每坪二萬六千元之差價為每坪九千元，以土地面積三千零八十一坪計算，被告應給付居間報酬二千七百七十二萬九千元，被告（吳武男）同意支付原告壹仟伍佰肆拾萬元正」等語。然查，果如該一千五百四十萬元之數額，係屬經由簡宗仁協調，由雙方達成減少報酬之協議而產生，則 何庸 在「立約書」內加註「金額有差」之文句，且繼而再加註「算到準為原則」之由？顯示被上訴人此項舉證方法與經驗法則有違，尚非可信。至於原判決依據證人簡宗仁證述：「簽立約書時，沒看到吳武男喝酒，二人均很清醒，他們二人已經把金額算好，就是一千五百四十萬，因為系爭土地之地目有道路用地、工業用地、怕計算錯誤等語，認定：由以上證人有關居間報酬已算定一千五百萬元等語之證述及立約書上之文字，足見兩造於系爭土地買賣契約成立之後，已算定居間報酬之總額為一千五百四十萬元，至於「金額有差算到準為原則」等語之附註，應係因恐日後若發現上開一千五百四十萬元之金額有所誤算之處，而為保留調整金額之餘地，是上開附註文字應係屬例外情況之約定，若確有發現誤算居間報酬金額之例外情事，兩造方得重行計算居間報酬之金額，否則即應以一千五百四十萬元為兩造間之居間報酬總額」云云之判決理由，顯有左列之不當：
⒈查吳武男出賣之和工段一一一地號等廿一筆土地均屬工業用地，並無包含道路
用地在內（被上訴人如有爭執，敬請向台南市政府事務所函查即可證實），是以證人簡宗仁以「系爭土地之地目均有道路用地、工業用地、怕計算錯誤」等情，作為解釋立約書主張以填寫附註①「金額有差算到準為原則」之原因，顯係證人簡宗仁從被上訴人已受領之報酬金二佰萬元之中獲取被上訴人分予一百萬元之利益，基此獲利之情感關係，為幫助被上訴人解脫附註之束縛，而自行虛構事實之偽證，已難認其證言為可信。
⒉況吳武男出賣之廿一筆土地均為工業用地，均無包含道路用地，已如上述，則
為出賣人之吳武男及仲介人之一之被上訴人對此應均屬知之甚稔，而據被上訴人主張計算報酬金之方法：「為每坪買賣價金減去公告現值之差價九千元，協議以五千元計算，乘以三百八十一坪」等語，則雙方據以計算之基礎單位，諸如每坪土地買賣價金已確定，各筆土地之公告現值亦確定（同為工業區用地），買賣之面積同亦確定，何來「怕計算錯誤」之有？足證證人簡宗仁上開證述加註①之原因不符經驗法則。申言之，立約書加註①之原因，實出於雙方計算方法之不同（容另述於後）所致，從而原判決採信簡宗仁不符事實之證詞為上開理由之判斷，顯有違背經驗法則，自有違背民事訴訟法第二百廿二條第二項規定，自非適法。
⒊綜上所述，依據立約書所載附註之文義，應可認定吳武男對於被上訴人計算之
一千五百四十萬元報酬金確有爭議，茲依首揭舉證責任分配之規定，上訴人應就其主張之計算方法為正確之事實負舉證責任，乃原判決對於為物證之立約書所載文義之明確真意不予採用，反而取信證人簡宗仁上開核與事實不符之證詞曲解附註欄①所示文字之真意，未待被上訴人證明其計算方法為正確前即以上開理由為上訴人敗訴之判決，即有判決違背民事訴訟法第二百七十七條舉證責任分配之規定。且在被上訴人無法舉證其計算方法之情形下，自應依民事訴訟法第二百七十九條規定，就上訴人自認應給付被上訴人之報酬金為二百零七萬五千九百四十一元之事實為判決之基礎。
㈢又查，案外人邱鏡清以每坪三萬五千元向吳武男購買和工段一一一地號等廿一筆
土地面積三０八一‧一六坪，總價金為一億零七百八十三萬五千元，有卷附不動產買賣契約書第二條可證，惟吳武男對於邱鏡清扣除左開費用之結算清單尚有爭議，迄未結算清楚：
⒈償還土地銀行台南分行抵押債務本金三千元（有爭議，實欠本金二九、七九七
、三三二元）⒉前開貸款利息依買賣合約書附件明載「有關向台灣土地銀行貸款金額利息支付
部分賣方負責繳納至民國八十五年七月十五日止，爾後之利息由買方負責繳納」，惟買受人竟將繳納至八十五年十月廿二之利息共計三一一九、九五九元全部歸由吳武男負擔，有利息收據可證，顯與雙方上開約定內容不合，自有爭議。
⒊訴訟費用計至八十五年七月十五日止由吳武男負擔，應扣還超額七五、五三０元。
上開爭議，旋經代書另依據買賣合約之約定，其中⒈本金部分應退還吳武男二０
二、六六八元，遲至八十七年十二月十日因邱鏡清交付龍新電氣公司進興簽發之大眾商業銀行同額支票，經提示始獲收回。⒉利息應退還八五五、一二０元，迄未獲結算支付。⒊應退還之訴訟費用七五、五三０元，亦迄未獲結算支付，此有「會算單」可證，且遲至八七、九、廿九邱鏡清始又支付部分價金一、０一四、九九六元，亦有 劉進祿 （向邱鏡清買受土地之第二手買受人）開具之「帳單」可稽（附件四）。依據上開資料，足證吳武男與邱鏡清間有關買賣而支出之費用至今仍有部分尚未結清，證人邱鏡清在原審亦證述：「⒒⒐結算，未付款六、０
三六、九九六元，這時候是在程序上沒有完成」，乃原判決卻依據顯與上開物證資料不符之證人 賴民進 、邱鏡清證述：「八十五年十一月九日為結算日」之證詞，認定被上訴人請求給付報酬之給付已成就云云，而未斟酌上引各款事證之證明力，自嫌率斷。
㈣據證人（仲介人之一）吳金山證述：「當初乙○○有透過李金龍說：土地買賣成
功有六百萬元，找到買主的人可分三百萬元，剩下的人一個人一百萬元，原來是用傳達的，後來四個在一起也有當面講過」，證人（仲介人之一）謝炎山亦證述：「介紹費用乙○○跟我們說六百萬元，看到這張我問他怎有如此多錢，乙○○說是吳武男跟他借的」，足證上訴人之被繼承人吳武男就本件土地買賣之仲介費在買賣成立之前，即有協議六百萬元左右之事實，核與上訴人主張介紹費應為七百廿六萬五千九百四十三元相近。茲「立約書」已明白加記「金額有差，算到準為原則」，而被上訴人又不能舉證正確「算到準」之計算方法，則被上訴人超越上訴人自認範圍之請求應認無理由。
㈤仲介本件買賣之人除被上訴人外，尚有李金龍、吳金山、謝炎山四人，此為不爭
之事實，並經證人吳金山、謝炎山證述在卷，是以「立約書」所載金額，要係被上訴人及吳金山、謝炎山、李金龍四人之共同債權，茲上訴人之被繼承人已對謝炎山、吳金山、李金龍三人給付三百十九萬元等情，業經證人謝炎山在原審證述在卷，則依法此部份已清償之債務，應予扣除，雖「立約書」記載：「應付乙○○先生」字句真意，只是由被上訴人代理其他三人受領而已，對此上訴人之抗辯，原判決指謂：「至謝炎山、吳金山、李金龍等三人與原告或被告有無何等內部關係，均不影響原告向吳武男請求全部約定居間報酬之權利」云云，似嫌不合，且依民法第二百七十一條「數人有同一債權而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分受之」之規定，茲案外人吳金山、李金龍、謝炎山並未授權被上訴人行使請求權，則上訴人對被上訴人應僅負四分之一居間報酬之責任，被上訴人逾此請求亦非有理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提上訴人主張之報酬金計算方法影本乙件、邱鏡清結算清單影本乙件、會算單影本乙件、劉進祿開具之「帳單」影本乙件、訴訟費用明細影本乙件、支票影本、戶籍謄本乙件、土地登記謄本乙份、借據影本乙份為證，並聲請訊問證人邱鏡清、吳金山、謝炎山。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠、上訴駁回。㈡、訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人不爭執本件立約書上「吳武男」之簽名，確為上訴人之被繼承人吳武男所
為，僅抗辯吳武男平日有酗酒之惡習，一時欠缺正常之意識不能會算，立約書上之金額尚有爭議，尚待吳武男與邱鏡清結算清楚再付清上開金額云云。惟查：
⒈上訴人於原審係主張：「原告就立約書所載一千五百四十萬元之報酬，其計算
方法如何？基準何在？及正確金額若干？迄未能達成協議，應認雙方就居間報酬尚未合意成立」（八十七年十一月三十日答辯狀），被上訴人於原審一再陳稱：「吳武男在本件土地成交之後，曾委請其友人簡宗仁前來央求原告酌減報酬，雙方協商之後，乃同意由原來之每坪九千元（即售價每坪三萬五千元與公告現值每坪二萬六千元間之差額）減為每坪五千元，而以出售土地三千零八十一坪計算，即為吳武男於八十五年十月十六日所簽立『立約書』中所載明之『壹仟伍佰肆拾萬元正』（八十七年十二月三十日、八十八年二月三日、八十九年六月三十日準備書狀）。上訴人於上訴理由狀已改口承認立約書上之金額係以「每坪新台幣五千元為計算報酬金之基準」，惟又辯稱「係依據被上訴人之主張視為預估之數額而為」（八十九年十二月二十日上訴理由狀），上訴人之前後主張顯有矛盾。
⒉按上訴人之被繼承人吳武男於民國八十三年間央請被上訴人代為居間出售其所
有台南市○○區○○段五千多坪之土地（包括和工段一一一、一一二、一一三、一一三－二、一一四、一一四－一、一一六、一一六－二、一一八、一一九、一二０、一二一、一二二、一二三、一二四、一二五、一二六、一二七、一
二八、一二九、一三０等廿一筆工業用地及同段一一三－一、一一四－二、一一六－一、一三０－一、一三一、一三二、一三三、一三四、一三五、一四五、一四七、一四八等道路用地）被上訴人即積極為吳武男物色買主，至八十五年間吳武男因未按期繳納銀行貸款利息，致連帶保證人即吳武男之弟 吳鳴峰 所有和工段一一０號等二十三筆土地均遭法院假扣押查封。當時吳武男之土地無人問津，但道路用地則在台南市區徵收之範圍。吳武男為保全其所有及吳鳴峰之土地，並為其道路用地，留待日後政府徵收時，得以領取公告現值加計四成之補償金，乃委請被上訴人代為居間出售其所有上開二十一筆工業用地，並稱願將道路用地以外之土地按公告現值出售，被上訴人若能以高於公告現值之價格出售，其差額即充當為被上訴人之居間報酬。惟當時和工段一一一地號等廿一筆土地上多為違章建築遭第三人占用，並闢為魚池使用，無人願意承買。被上訴人經多方交涉，先拆除違建，再花費鉅資填土整地，最後終於得以每坪三萬五千元之高價出售三千零八十一坪予訴外人邱鏡清。而依照當時之公告現值每平方公尺為八千元，兩造約定以每坪二萬六千元計算，被上訴人應得之居間報酬即為二千七百七十多萬元。惟吳武男在土地成交後，央求被上訴人酌減報酬，吳武男更委請其友人簡宗仁居中協商，嗣經雙方達成合意，乃於八十五年十月十六日簽立「立約書」載明「茲於和工段等貳拾壹筆土地買賣成立，應付乙○○先生壹仟伍佰肆拾萬元正，因立書為憑」，附註「⒈金額有差，算到準為原則。⒉清算日當日付清」，雙方已同意吳武男應支付予被上訴人之報酬數額為「壹仟伍佰肆拾萬元正」。
⒊按主張消極事實者不負舉證責任，主張積極事實者應負舉證責任，乃舉證責任
分配之原則。被上訴人始終主張在雙方立約之後並未發生金額有差之事項，自應按立約書上所載之金額給付被上訴人居間報酬。而上訴人係主張於立約書記載報酬金壹仟伍佰肆拾萬元不正確，自應由上訴人舉證證明該數額為何不正確？立約之後，金額有何異動？上訴人應就其主張之事實負舉證責任。而被上訴人已經提出立約書為證，數額已十分明確，就立約之後所未發生事實，自無舉證責任可言。
⒋證人簡宗仁乃吳武男之友人，應吳武男之邀，央求被上訴人酌減居間報酬，並
在立約書上簽名見證。簡宗仁於原審證稱：簽立約書時，沒看到吳武男喝酒，二人均很清醒；他們二人已經把金額算好，就是一千五百四十萬元，因為系爭土地之地目有道路用地、工業用地，怕計算錯誤等語。足證吳武男當時並無上訴人所稱有喝酒、欠缺正常意識之情形，且吳武男與被上訴人兩人已算定居間報酬為一千五百四十萬元，要無疑義。按證人簡宗仁於原審作證時係謂吳武男之土地地目有道路用地、工業用地，原審書記官記錄為「系爭土地」之地目有道路用地、工業用地，上訴人以此質疑簡宗仁證詞之真正，顯無理由。
⒌上訴人主張之報酬金計算方法（即上訴人提出之附件一），其計算之基礎亦為
：公告地價（係指公告「現值」之意）：８０００元／平方公尺除以０‧３０２５等於２６４４６‧２８元／坪，賣價：３５０００元／坪，公告地價與賣價之差額：３５０００元／坪減２６４４６‧２８元／坪等於８５５３‧７２元／坪，足見上訴人亦不否認雙方之前所約定居間報酬之計算方式確為售價與公告現值間之差額，祇不過上訴人在「公告地價與賣價之差額」之後，片面再將上開差額除以２，再要求被上訴人比例分擔增值稅比率，惟「公告地價與賣價之差額」以後之各項計算公式，乃上訴人自行所為，並非吳武男之前與被上訴人之約定，未曾經雙方簽署，顯非實在。
⒍由立約書之簽立及見證人簡宗仁之證詞，在在證明吳武男與被上訴人間之居間
報酬已算定為一千五百四十萬元。而立約之後並無任何異動，上訴人亦未證明上開數額有任何誤算，自應以上開已算定之數額，給付被上訴人居間報酬。㈡本立約書之附註⒉載明：「結算日當日付清」，代書賴民進及系爭土地之買受人
邱鏡清於原審八十八年七月二十日審理時一致證稱：「八十五年十一月九日結算，未付款0000000元」，甚至上訴人 於鈞院 所提出之附件二、「邱鏡清結算清單」亦載明金額0000000、附件四載明「⒒⒐未付額0000000」，足證系爭土地之買賣已於八十五年十一月九日結算，被上訴人自上開結算日起自得請求全部居間報酬。
㈢「居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所
得報酬並無影響」，最高法院四十九年台上字第一六四六號判例載明斯旨。按吳武男與邱鏡清之不動產買賣契約既已成立，吳武男簽立之立約書中載明被上訴人之居間報酬為「壹仟伍佰肆拾萬元正」，其數額十分明確，事後並無異動。且吳武男於簽立立約書之後，與買受人邱鏡清亦委請代書待為結算銀行貸款、利息及墊付之費用等等，代書已出具結算明細，其後邱鏡清亦已與吳武男結清其買賣價金，此有證人賴民進、邱鏡清結證屬實，上訴人自應依約給付被上訴人前所承諾之居間報酬，要無疑義。
㈣上訴人聲請傳訊之證人謝炎山於鈞院證稱：「吳武男、乙○○二人我都不認識，
他們之間有做何約定，我不知道」、吳金山亦證稱：「乙○○和吳武男他們之間有無約定我們就不知道」。足證本件立約書乃吳武男予被上訴人之間之約定，與謝炎山、吳金山無關，上訴人所稱系爭報酬應由被上訴人與謝炎山、吳金山、李金龍共同取得云云，實無足採。而被上訴人故曾在謝炎山、吳金山至被上訴人家中時出示本件立約書予渠等看過，但非 如渠 等所稱：「他（指被上訴人）叫我們三人在那等，他才去向吳武男拿此張回來，當日寫這張當日拿回」。按簡宗仁居住在台中市（此有證人之住所載明於原審卷可稽），豈可能於謝炎山、吳金山至被上訴人家中時適時在吳武男家中出現，並為吳武男與被上訴人居中協調本件報酬？且立約書中之金額係經協商多時，方才算定，尚且附註條款，豈可能在謝炎山、吳金山在被上訴人家中等候之片刻，即書就全部內容？謝炎山、吳金山二人之上開證詞顯與事實不合。
㈤證人邱鏡清於鈞院訊問：「買賣支出的費用何時結清？有無結清？」答：「有
扣五百萬元沒付，契約書上有一條十二米的細部計劃道路如果開通，才付尾款五百萬元（契約書上有寫）但他都沒有去處理（因為其中一部分土地是他弟弟的，他沒有去處理）到現在還未開通，除了這以外其餘的金額全部付清」、「我們已經全部付清只剩五百萬元，吳武男未過世前就有列一清單給他」、「如有算錯的差額，都已經有開給了他們，除了五百萬元」，足證邱鏡清早已與吳武男結算清楚，上訴人仍一再藉口尚有費用未結算云云，顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖乙紙、簡報影本乙紙為證。並聲請本院調閱台灣台南地方法院八十五年度執全字第七一八號假扣押執行卷。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：上訴人之被繼承人吳武男於八十三年間即請被上訴人代為居間出售其所有約五千多坪之台南市○○區○○段○○○號等二十一筆工業用地及一一三之一號等十二筆道路用地，至八十五年間吳武男因未按期繳納銀行貸款，其連帶保證人吳鳴峰之土地遭法院假扣押查封，吳武男為保全其道路用地，留待日後政府徵收時，得以領取公告現值加計四成（近億元）之補償金，乃稱願將道路用地以外之土地按公告現值出售，被上訴人若能以高於公告現值之價格出售，其差額即充當為被上訴人之居間報酬，惟當時和工段一一一地號等二十一筆土地上多為違章建物並闢為魚池使用，無人願意承買，被上訴人經多方交涉，先拆除違建，再花費鉅資填土整地，最後終於得以每坪參萬伍仟元之高價出售三千零八十一坪予訴外人邱鏡清，而依當時之公告現值每平方公尺八千元（即每坪二萬六千元），則應依其差額即每坪九千元計算被上訴人應得之報酬，原為二千七百七十多萬元，吳武男乃央求被上訴人酌減報酬，雙方乃於八十五年十月十六日簽立「立約書」，同意應支付被上訴人之報酬數額為一千五百四十萬元，詎吳武男僅支付二百萬元，餘一千三百四十萬元迄未給付，爰依居間及繼承之法律關係，求為命上訴人給付一千三百四十萬元及自八十七年十二月三十日之準備書狀送達上訴人之翌日即八十七年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決【按上開請求，因上訴人為限定繼承，經原審判命上訴人於繼承其被繼承人吳武男財產之範圍內給付被上訴人新台幣壹仟參佰肆拾萬元及自民國八十七年十二月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及駁回其餘之訴（即超過其繼承財產範圍之給付義務）及該部分假執行之聲請後，被上訴人就其敗訴部分並未上訴，上訴人則就其敗訴部分而上訴，則本審審判範圍僅止於上訴人上訴之部分，合先敘明】。
二、上訴人則以：前揭「立約書」雖載應付余水木（即被上訴人）一千五百四十萬元正，惟附註「①金額有差，算到準為原則、②結算日當日付清」等語，此等約款之真意，前者係表示雙方認同該報酬之金額不確定，猶待再會算以尋求正確數額，後者係應待出賣人吳武男與買受人邱鏡清就買賣價款及相關債權債務，依買賣契約之約定結算清楚，已無其他事項尚須依賴仲介人從中傳達及協助處理之日付清。被上訴人無法舉證證明其報酬確為一千五百四十萬元，自應以上訴人自認應給付被上訴人之報酬為二百零七萬五千九百四十元為準。又吳武男與邱鏡清間有關買賣而支出之費用迄今尚未結清，被上訴人尚不得請求報酬；另本件買賣之仲介者，除被上訴人外，尚有李金龍（已死亡）、吳金山、謝炎山，則上訴人對被上訴人僅負四分之一之居間報酬責任，被上訴人逾此請求亦非有理等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其居間介紹上訴人之被繼承人吳武男於八十五年六月四日，以每坪三萬五千元，總價款為一億零七百八十三萬五千元之價格，出售其所有坐落台南市○○區○○○段○○○號等二十一筆，計三千零八十一坪之土地予訴外人邱鏡清。而吳武男於八十五年十月十六日簽立「立約書」予被上訴人，該「立約書」明載「茲於和工段等貳拾壹筆土地買賣成立，應付乙○○先生壹仟伍佰肆拾萬元正，因立書為憑」及附註「⒈金額有差，算到準為原則。⒉清算日當日付清」等語，而吳武男並已給付上開居間報酬二百萬元予伊之事實，已據其提出立約書、買賣契約書影本、土地登記簿謄本各一件為證，並為上訴人所不爭執，而堪信為真實。惟被上訴人主張上訴人應給付其一千三百四十萬元乙節，則為上訴人所否認，並以前開等語置辯，是本件應審究者為：兩造間之居間報酬有無合意？金額若干？被上訴人得否請求給該報酬？等項。茲查：
㈠、被上訴人主張本件居間報酬原約定以實際售價與公告現值之差額計算，即按每坪九千元計算（售價每坪三萬五千元，公告現每值每坪二萬六千元之差額），嗣吳武男請被上訴人酌減報酬，經協商之後，被上訴人同意減為每坪五千元，總金額為一千五百四十萬元（5,000×3,081=15,405,000，以15,400,000計)，上訴人之被繼承人吳武男即出具「立約書」明載「茲於和工段等貳拾壹筆土地買賣成立，應付乙○○先生（被上訴人）壹仟伍佰肆拾萬元正，因立書為憑」等語乙節，有兩造所不爭執之「立約書」可憑，足見兩造就居間報酬已約定為一千五百四十萬元。再由上訴人所主張之報酬金計算方法，其計算之基礎亦為：公告地價（係指公告「現值」之意）：8000元／平方公尺除以0.3025等於26446.28元／坪，賣價：35000元／坪，公告地價與賣價之差額：35000元／坪減26446.28元／坪等於85
53.72元／坪，足見被上訴人所主張原約定以售價與公告現值之差額計算仲介費用，嗣後協商減為以每坪五千元核算，益堪採信。至上訴人抗辯系爭「立約書」之附註「⒈金額有差，算到準為原則」係表示雙方認同該報酬之金額不確定，猶待再會算以尋求正確數額云云。而被上訴人則主張前揭「金額有差，算到準為原則」乃指原約定之報酬有所異動，惟經協商之結果，已同意上訴人應支付被上訴人之數額為一千五百四十萬元等情。然查證人即該立約書之見證人簡宗仁於原審證稱：簽立約書時，沒看到吳武男喝酒，二人（指被上訴人與吳武男）均很清醒；他們二人已經把金額算好，就是一千五百四十萬（元），因為系爭土地之地目有道路用地、工業用地，怕計算錯誤等語在卷（見原審卷第四五頁背面）。按證人簡宗仁係吳武男之友人，其應吳武男之邀，於「立約書」上簽名見證，兩造對其已有相當之信任，其對立約之過程之內容，當知之甚詳，所為證言，應堪採信。雖上訴人質疑簡宗仁自被上訴人領受之報酬金中獲取一百萬元之利益，而自行虛構事實，然證人簡宗仁於原審即明陳：有拿到一百萬元，係吳武男叫他的太太滙給我，因吳武男算好佣金一千五百四十萬元以後，說要先付二百萬元給被上訴人，被上訴人叫吳武男將其中一百萬元付給我，係因這件買賣契約，我對兩造都有幫忙」等語（見原審卷第四六頁），由其所言，顯見被上訴人與吳武男對給付一百萬元予簡宗仁，均有共識，並由吳武男之妻滙錢予簡宗仁，自難僅憑其獲取一百萬元，即認其所證為虛。是前開「金額有差，算到準為原則」之附註，應係因恐日後若發現上開一千五百四十萬元之金額有所誤算之處，而為保留調整金額之餘地，吳武男倘無確定仲介費用為一千五百四十萬元之意，大可不必明載該金額，是上開附註文字，應係屬例外情況之約定，若確有發現誤算居間報酬金額之例外情事，兩造方得重行計算居間報酬之金額，否則即應以一千五百四十萬元為兩造間之居間報酬總額，應甚明確。
㈡、又按主張消極事實者不負舉證責任，主張積極事實者應負舉證責任，乃舉證責任分配之原則。本件被上訴人既主張在雙方立約之後並未發生金額有何差異之事項，而應按立約書上所載之金額給付被上訴人居間報酬。而上訴人則係主張於立約書記載報酬金壹仟伍佰肆拾萬元不正確云云，依法自應由上訴人就該數額為何不正確？立約之後，金額有何異動？負舉證證明之責。而被上訴人既已經提出立約書為證，報酬數額已十分明確，其就立約之後所未發生事實，自無舉證責任可言。是上訴人抗辯被上訴人應先舉證證明其計算方法為正確云云，已無可取。
㈢、上訴人又抗辯本件之居間報酬應為七百二十六萬五千九百四十三元【其計算基礎為：公告地價（係指公告「現值」之意）：8000元／平方公尺除以0.3025等於26
446.28元／坪，賣價：35000元／坪，公告地價與賣價之差額：35000元／坪減26
446.28元／坪等於8553.72元／坪；增值稅與總價之比例為44.85819％（即增值稅0000000÷總價金000000000=44.85819%）；佣金計算式為：8553.72元/坪÷2×(1－44.858918%)×3081坪=0000000.494元】乙節，依前開計算式觀之，此即以扣除增值稅後之價金計算佣金，並以賣價與公告現值差額之二分之一核算，然此係上訴人片面舉出之計算方式，未能證明係兩造間之合意，況證人即買受人邱鏡清於本院證稱：市場買賣算佣金，都是以買賣總價金算，沒有以扣除增值稅後之價金計算之習慣等語（見本院九十年一月三日準備程序筆錄），益顯上訴人前開抗辯，要無足取。雖上訴人又以證人謝炎山於原審業已證稱：兩造間之居間報酬金額應介於六百萬元至七百萬元之間等語明確（見原審卷第七七頁），足認被上訴人與吳武男間就本件土地買賣之仲介費在買賣成立之前，即有協議六百萬元左右等語置辯。然查證人吳金山於本院證稱：買方邱鏡清是我找的，．．．乙○○、吳武男我都認識，．．．介紹費乙○○有跟我們三人（即李金龍（已死亡）、吳金山、謝炎山）說先找到買主的可以得三百萬元，剩下的人一個人一百萬元，．．．吳武男、乙○○間有做何約定我不知道」等語，另證人謝炎山亦於本院證述：介紹費乙○○跟我們說六百萬元等語」（見本院九十年三月十四日準備程序筆錄）。由渠之證言，僅足以證明仲介費為六百萬元係被上訴人所告知，至於被上訴人與吳武男間如何約定，則非渠等所知悉。而被上訴人與吳武男間之居間報酬究為若干，當以被上訴人與吳武男間之合意為準，被上訴人與吳武男既簽立「立約書」，且已明載報酬金額為一千五百四十萬元，吳武男與被上訴人即受該約定之拘束，而與被上訴人如何告知與李金龍、吳金山、謝炎山無關，是上訴人此部分之抗辯，亦非可採。
㈣、雖上訴人又抗辯「立約書」附註⒉載「結算日當日付清」等語，即應待出賣人吳武男與買受人邱鏡清就買賣價款及相關債權債務，依買賣契約之約定結算清楚，已無其他事項尚須依賴仲介人從中傳達及協助處理之日付清，而其與邱鏡清間有關買賣而支出之費用迄今尚未結清，被上訴人尚不得請求報酬乙節。然查；被上訴人居間之前開土地之買賣契約，已於八十五年六月四日簽定，為兩造所不爭執之事實，故系爭土地買賣契約業已成立，則被上訴人於該買賣契約因其媒介而成立時，原得請求報酬，惟兩造既另於之立約書上約明「結算日當日付清」，自係以結算日為被上訴人得請求系爭報酬之期限，至尾款是否付清，與居間報酬之請求無涉。查本件「立約書」簽立之後，買受人邱鏡清亦委請代書代為結算銀行貸款、利息及墊付之費用等等，代書已出具結算明細，已據代書賴民進於原審證述明確，且賴民進與買受人邱鏡清於原審亦均一致證稱：八十五年十一月九日為結算日等語（見原審卷第一四三頁背面），足見系爭土地之買賣亦已於八十八年七月二十一日結算。至上訴人又抗辯其對邱鏡清之結算清單有所爭議，其中①有關償還銀行貸款貨本金三千萬，實欠二千九百七十九萬七千三百三十二元，應退還差額二十萬二千六百六十八元、②利息部分應退還八十五萬五千一百二十元、③應退還訴訟費用七萬五千五百三十元，故買賣雙方尚未結算清楚。然依「立約書」附註⒉約款，僅係以結算日為給付居間報酬之期限，結算結果有無爭議，買受人尾款是否付清，並不影響居間人之報酬請求。何況證人即買受人邱鏡清於本院亦證稱：「．．．我們已全部付清，只剩五百萬元．．有扣五百萬元沒付，因契約書上有一條十二米的細部計劃道路如果開通，才付尾款五百萬元（契約書上有寫）但他都沒有去處理．．．，除了這以外其餘的金額全部付清．．吳武男未過世前就有列一清單給他」、「如有算錯的差額，都已經有開票給了他們，除了五百萬元」等語，上訴人亦自陳：「價金部分還有五百萬元不爭執，八十七年九月十九日最後一次結算發現貸款多扣了二十多萬元（有開票給付了）．．，我們都找不到證人（即邱鏡清）要和他結算，他也不要（按此為邱鏡清所否認）．．現在還利息還差八十幾萬元、訴訟費用差十幾萬」等語在卷（見本院九十年一月三日準備程序筆錄）。是縱上訴人否認八十五年十一月九日曾結算，然其已自承八十七年九月十九日有最後一次結算，亦可認該日為結算日，依約被上訴人已得請求給付報酬。至其主張買受人自價金中多扣了八十餘萬元利息及十餘萬元（又主張係七萬五千五百三十元）乙節，既為買受人所否認，亦係上訴人起訴請求買受人給付之問題，不能執此而拒付居間報酬。是上訴人此部分之抗辯，要無足取。
㈤、上訴人另抗辯縱被上訴人已可請求居間報酬，然立約書所載一千五百四十萬元之報酬應係被上訴人及訴外人謝炎山、吳金山、李金龍（已死亡）等四人之共同債權，吳武男已給付李金龍、吳金山、謝炎山三百十九萬元，應予扣除，餘款部分被上訴人僅得請求四分之一云云。然查證人謝炎山雖於原審證稱：我們三人（即李金龍、吳金山、謝炎山）向吳武男拿三百十九萬元等語（見原審卷第七十八頁），然謝炎山於本院則證稱：我總共拿了一百八十萬元左右，吳金山拿多少，其他人拿多少我不清楚等語；另證人吳金山則於本院證稱：．．吳武男陸續拿三百多萬給我們分．．．金額不太確定，是陸續拿的等語（見本院九十年三月十四日準備程序筆錄），是吳武男給付予李金龍、吳金山、謝炎山之金額是否確為三百十九萬元即有可議。何況吳武男給付李金龍、吳金山、謝炎山仲介費後，另又與被上訴人簽立「立約書」，明載買賣成立應給付被上訴人一千五百四十萬元等語，該「立約書」既係吳武男與被上訴人所簽立，債之效力僅存在於立約當事人即被上訴人與吳武男之間，而尚難認係李金龍、吳金山、謝炎山與被上訴人四人對吳武男之共同債權，被上訴人自得單獨向吳武男請求居間報酬總額一千五百四十萬元，至謝炎山、吳金山、李金龍等三人與被上訴人或上訴人間有無何等內部關係，均不影響被上訴人向吳武男請求全部約定居間報酬之權利，是上訴人此部分所辯亦不可採。
五、綜上，被上訴人主張上訴人之被繼承人吳武男委由 伊居間 仲介前揭土地買賣成立後，同意給付伊一千五百四十萬元之報酬，且已給付二百萬元，尚餘一千三百四十萬元未付等情，既屬可採。另吳武男已於八十八年八月六日死亡，其法定繼承人共有配偶 雷蓬萊 、長女即上訴人甲○二人，其中雷蓬萊依法拋棄繼承，上訴人甲○依法報明限定繼承乙節，亦有原審八十八年十月六日 南院慶 民辰八十八繼字第五八０號函及八十八年十一月四日八十八年度繼字第六五一號民事裁定書影本各一件在原審卷可稽，則上訴人僅於繼承吳武男財產之範圍內負給付吳武男所遺債務之義務。是被上訴人本於居間契約及繼承之法律關係，請求上訴人就其繼承被繼承人吳武男財產範圍內給付被上訴人一千三百四十萬元，及自八十七年十二月三十日準備書狀送達（同日送達）之翌日即同年月三十一日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審據此而為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請酌定相當之擔保金額分別准予假執行及免為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨任意指摘原判決不當，並求為廢棄改判，非有理由，應予駁回。
六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十年六月二十六日
臺灣高等法院臺南分院民事第二庭
審判長法官吳志誠
法官葉居正法官李素靖右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀；未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出理由書。
中華民國九十年六月二十九日
法院書記官林鈴香