臺灣高等法院高雄分院89年度重上更㈠字第15號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上更㈠字第15號民事判決

裁判日期：民國90年06月26日

裁判案由：塗銷抵押權設定登記等

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上更㈠字第一五號
上訴人丙○○
丁○○甲○○○被上訴人中央信託局法定代理人乙○○右當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十七年九月五日臺灣高雄地方法院八十七年重訴字第二三九號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡前項廢棄部分，請駁回被上訴人在第一審之訴。
㈢第一、二、三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠查民國（下同）五十三年間，訴外人 陳永池 欲出賣其所有位於高雄縣○○鄉○○
段○○○號土地（該土地於五十六年十二月二十七日重劃，變為二九四五地號，再於八十三年九月三十日重劃○○○鄉○○段一二八、一三一地號），經土地仲介商 蘇老 得知悉，先介紹 林福成 購買，因林福成無足夠資金而放棄，後由林福成將此事告知上訴人丙○○。於其時上訴人丙○○年三十三歲（二十年一月十九日），平時以販賣香皂為生，所得不豐，故與父親 葉金目 商議，經父親葉金目建議邀集其弟丁○○，其妹甲○○○共同出資購買。上訴人丁○○，000年00月000日生，於購買土地時年二十六歲，以勞力為生，上訴人甲○○○，000年0月00日生，其時年方二十二歲，新婚不久，以泥水匠幫工為生，二人收入均不豐，無法獨資購買系爭土地，兄妹三人遂同意合資購買土地，成立隱名合夥關係。又因系爭土地為農地，無法細分，故上訴人三人商議依習俗尊長之意，以身為長兄之丙○○為登記名義人。
㈡按民事訴訟法第三百五十五條規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，
推定為真正。」，一審卷第四十六頁所附之「出賣不動產杜絕契」前段載明：「不動產絕賣於丙○○、丁○○、甲○○○：：：」，後段載：「承買人丙○○代存照」，觀該文書前後字跡一致，且其上有湖內鄉之公印文及各級承辦人員之簽章，性質屬『公文書』，可知上開文書其形式及實質均屬真正。且觀該文書後段載有：「承買人丙○○『代』存照。」等語，顯示上訴人等確以丙○○為出名，代其他二人保管上開文書，此亦符合上訴人三人內部關係係合資購買土地成立隱名合夥契約，並無不妥。
㈢次按「隱名合夥契約，因左列事項之一而終止，一、：：：二、當事人同意：：
：」，「隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。」，民法第七百零八條及七百零九條定有明文。查系爭土地八十三年間因市地重劃結果，價值遽增，以市價計算該土地至少值新台幣（下同）三千萬元，因依當時農業發展條例第三十條規定：「耕地不得分割」，致上訴人等無法分割系爭土地得利，故上訴人丁○○、甲○○○為求保障，乃約同上訴人丙○○書立協議書（見一審卷第三十九頁），協議終止隱名合夥契約，依民法第七百零九條結算彼此利益損失，約定上訴人丁○○、甲○○○可分配之利益各為一千萬元，即渠等對上訴人丙○○各有一千萬元之債權存在，因而上訴人丙○○將系爭土地分別設立一千萬元抵押權於丁○○、甲○○○以擔保渠等之債權，故上訴人間自無債權不存在之事。
㈣又按「關於耕地之買賣，承買人雖係無自耕能力之人，惟如約定由承買人指定登
記與任何有自耕能力之第三人，或具體約定登記與有自耕能力之特定第三人，即非民法第二百四十六條第一項以不能之給付為契約之標的，難認其契約為無效。又在立約當時承買人雖無自耕能力，而約定待承買人自己有自耕能力方為移轉登記，或約定該項耕地之所有權移轉與無自耕能力之特定第三人，待該第三人有自耕能力時再為移轉登記者，同條項但書規定，其契約仍為有效。」（最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議參照）。查土地法第三十條係就私有農地所有權移轉之物權行為所作之強制規定，關於約定負擔移轉該項土地所有權之債務之債權行為（如買賣、互易、贈與等契約），並不在強制之外。故本件「出賣不動產杜絕契」約定出售私有農地予上訴人等三人，係屬債權契約，不能認係違反土地法第三十條強制規定，而屬無效。再徵諸前開決議要旨，上訴人等協議以信託方式，登記為上訴人丙○○名義所有，亦不違反民法第二百四十六條之規定。而登記為上訴人丙○○名義所有之此一物權行為，亦顯不違反土地法第三十條之規定。再者，本件上訴人等三人合資購買土地，成立隱名合夥關係，以經營土地價值盈虧為營業，此種案例所在多有，不能謂非隱名合夥關係。
㈤又被上訴人所引之最高法院六十四年台上字第三三一號判例內容係出賣人僅將部
分農地出賣，故違反農地不得細分之規定，買賣契約自屬無效，惟上開判例情節與本件出賣人將「全部」農地合法出賣予上訴人等，而由上訴人等將農地所有權信託登記予丙○○之情形顯然不同，不得比照援用，本件買賣並無違農地不得細分之規定。再者，上訴人等於原審所提呈之「出賣不動產杜絕契」前後字跡完全一致，被上訴人空言指摘上開文件之丁○○、甲○○○等字係嗣後添加，又主張如數人合買農地欲以其中一人為登記名義人者，買賣契約書中必以該人之名義為買受人，地政機關始得據以辦理登記云云，均屬無據，自不足為憑。
㈥按民法第七０九條規定：「隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人
之出資及給與其應得之利益。」，計算之方法，得準用民法第六八九條之規定，即：「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財產之狀況為準。」而本件證人 蔡君國 為執業代書，對土地價值估算自較一般人精準，其於原審到庭已明確證稱：系爭土地八十三年間估計至少值三千多萬元，其證詞自可採憑（見原審第九十二頁背面）。故系爭土地於八十三年間確實價值三千多萬元，上訴人丁○○、甲○○○等為求保障，乃邀同丙○○三人於八十三年九月三十日訂立『共同承買土地協議書』，終止三人間之信託及隱名合夥關係，依民法第七百零九條規定，參酌代書蔡君國對系爭土地之估價結算三人間之出資及利益分配，各為一千萬元，並據此設定抵押權，自屬於法有據。被上訴人謂上訴人三人間之隱名合夥關係或信託登記關係。均尚未消滅云云，與前揭事實不符，不足採憑。
㈦茲縱系爭土地尚未實際賣出，上訴人丁○○、甲○○○之土地分配價款尚未實際
分配，惟上訴人等既已終止隱名合夥關係，上訴人丁○○、 葉玉美 對上訴人丁○○之返還出資及請求給與利益請求權依前揭民法第七０九條規定即已發生。又抵押權之從屬性，實務上與理論上，均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問。又抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂立，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」（最高法院四十七年台上字第五三五號判例參照），故本件抵押權之設定顯然非無理由。
㈧又查，吾國民間人士，於四、五十年代兄弟或友人，共同出資購買不動產，登記
於某一共同承買人名下，事屬常見。後因不動產價值增加，出名登記人，或有將共同承買人之不動產出售或持以設定抵押權向他人貸款，致損及其他共同承買人之權益，故其他共同承買人，遂要求登記為該不動產之抵押權人以確保其應得之權利，事屬常見此項抵押權之登記，並無違法之處，應受法律保護。本案上訴人等確有共同買受土地之事實，亦曾於八十三年間就各人應得權益予以協商，為保障應得權益，設定本案之抵押權作為擔保，即符合經驗法則又符合一般慣例，亦與民法所訂抵押權制度相符。因之被上訴人起訴主張應塗銷本案抵押權登記，應屬無據。
三、證據：除援用於原審及本院前審所提證據外，另提出土地登記簿謄本影本五份，並聲請訊問證人林福成、 蘇明照 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人於原審提出之「出賣不動產杜絕契」，其右下方記載有收件日期及字號、
不動產標示之土地地號下方蓋有「本筆土地申請移轉面積０．二０一七公頃確無訂立租約情事」字樣，並有承辦人員之印章及黏貼印花稅票，惟無買受人簽名或蓋章，故該「出賣不動產杜絕契」係用以向地政機關申請辦理該不動產所有權移轉登記之文件（有別於買賣雙方就標的物及價金互相同意時所簽訂之買賣契約書），地政機關亦據以辦理將系爭土地所有權移轉登記為丙○○所有。依上訴人所主張，當時係因農地無法細分，始以長兄丙○○為登記名義人，其所有謂地無法細分，應係指土地法關於農地不得分割及移轉為共有之規定，是農地出賣予數人，該買賣即係以不能之給付為契約之標的，其契約應屬無效（最高法院六十四年台上字第三三一號民事判決）。從而地政機關對於申請文件中記載買受人為數人之農地買賣，自無從辦理所有權移轉登記。故數人合買土地而欲以其中一人或買受人以外之他人為登記名義人者，其用以向地政機關申請所有權移轉登記之文件，必以該人為名義上之買受人，地政機關始能據以辦理該人單獨所有之所有權移轉登記。準此，本件地政機關既於五十三年間據該「出賣不動產杜絕契」將系爭土地登記為丙○○單獨所有，則該「出賣不動產杜絕契」開宗名義記載之買受人應僅丙○○一人之名義，而非丙○○、丁○○、甲○○○三人，從而卷附之「出賣不動產杜絕契」中之丁○○、甲○○○二人姓名應係嗣後另行添加，尚難據以證明系爭土地係三人共同購買。
㈡證人林福成、蘇明照固證稱上訴人三人合資購買系爭土地云云，惟系爭土地買賣
過程，林福成、蘇明照均未參與，是其上開證述事實，非其親自見聞，林福成稱係聽 蘇老得 所說，蘇明照則稱係聽丁○○所說，故其二人證述內容均屬傳聞，已難採為認定事實之依據。且蘇明照就丁○○向其借款五百元，先稱係辦理過戶費用之需，嗣又稱係丁○○購地錢不夠才向其借錢購買，其前後供述不一，尚難採信。
㈢上訴人丁○○曾於八十六年一月間聲請臺灣高雄地方法院以八十六年度拍字第五
四七號民事裁定，准予拍賣抵押物。依其聲請理由所述，系爭抵押權係丙○○向伊借款之擔保，惟其於八十三年九月三十日所訂之共同承買土地協議書則記載系爭抵押權係為非土地登記名義人之擔保。設若系爭抵押權係丁○○、甲○○○合資購地之擔保，斷無於嗣後聲請拍賣抵押物時，又主張係擔保借款債權之理，上訴人就系爭抵押權所擔保者究係何債權，先後為不同之主張，足見其債權係屬虛構，系爭土地非上訴人三人合資購買，應堪認定。
㈣丁○○、甲○○○曾於八十六年九月三日致函被上訴人，表示願以八百萬元代償
丙○○積欠被上訴人之部分債務，請求撤銷系爭土地之假扣押，此有該申請函為證，如其對丙○○確各有一千萬元之債權，則確保其債權之全部受清償尚且唯恐不及，豈有願以債權人之身分，再為債務人清償其他債務之理﹖足見丁○○、甲○○○對丙○○並無債權，系爭土地非三人合資購買。
㈤經查，上訴人丙○○與訴外人溢利塑膠股份有限公司為連帶借款人，於八十二年
間向被上訴人借款四億餘元，該借款自八十三年五月間已開始逾期無法償還，被上訴人於同年十二月十五日已聲請就系爭土地實施假扣押，上訴人丁○○、甲○○○則於同年十一月二十三日設定系爭抵押權，雖其抵押權之設定在假扣押實施前，惟係在其借款已逾期無力償還之後，如謂系爭土地係上訴人三人共同購買，何以歷時三十年均未思設定抵押權，卻恰於逾期無法還款後，而於被上訴人實施假扣押前未滿一個月，突然設定高額抵押權，其意圖損害被上訴人之債權，使原告無法就系爭土地為充分之取償，而為虛偽之設定，至為明顯。從而，系爭土地非上訴人三人共同購買，應無疑問。
㈥上訴人主張三人內部關係係合資購買土地成立隱名合夥契約云云。惟隱名合夥以
對於他人所經營之事業出資為必要，此觀之民法第七百條規定自明，如非對於他人之營業出資，則非所謂之隱名合夥，準此，數人合資購地，而僅以其中一人為登記名義人，該登記名義人僅係單純受託登記為土地所有人，既無營業，自難認其他非登記名義人係對於登記名義人所經營之事實為出資，自無隱名合夥規定之適用。最高法院六十九年台上字第一一五二號民事判決意旨：「原判決既認定系爭土地係五人『共買』，而以 張靜山 一人名義登記為所有人，並由張靜山出具覺書交與共買人收執，則此五人並非成為一個具有團體性之合夥，而只係單純『共買』甚明：：：」，可資參照。是本件縱認系爭土地係上訴人三人共同購買，丙○○亦僅係單純之登記名義人，尚難認有何營業，其三人間自不成立隱名合夥關係。
㈦依民法第七百零九條及信託法第六十五條規定，隱名合夥契約終止時，出名營業
人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益；信託關係消滅時，信託財產應歸屬於受益人或委託人及其繼承人。故本件縱認系爭土地係上訴人三人共同出資購買，不問其關係為隱名合夥抑或信託，丁○○、甲○○○對丙○○是否有返還出資或信託財產請求權，應視其隱名合夥契約是否終止或信託關係是否消滅為斷。換言之，上訴人三人所訂立之「共同承買土地協議書」，是否已終止隱名合夥契約或消滅信託關係﹖依該協議書第二條約定，上訴人三人各得分配之利益，係以土地出賣所得之價金，扣除土地增值稅等稅金及費用後之餘額計算，非以三千萬元為分配之標準，故於土地未出賣前，究竟可以賣得多少價金及應扣除多少稅金，均屬未知，自無從計算各人應分配之利益。至於設定一千萬元之押權，依該條約定，僅係作為非登記名義人丁○○、甲○○○之擔保金，非謂其不問將來土地賣得多少價金，均各得分配一千萬元之利益。準此，上訴人三人須俟土地出賣後，始能結算確定其各得分配之利益，丁○○、甲○○○對丙○○始有返還出資或信託財產請求權之可言，且土地未出賣前，系爭土地仍以丙○○為登記名義人，其隱名合夥或信託之狀態仍有繼續存在之必要，從而上訴人三人之真意，非於訂立該協議書時終止隱名合夥或信託關係，而係於系爭土地出賣後始終止其隱名合夥或信託關係，本件系爭土地既未出賣，其隱名合夥或信託關係自未消滅，丁○○、甲○○○對丙○○自無返還出資或信託財產請求權。
㈧土地價值之估算須專門之知識經驗，故實務上如有鑑定土地價值之必要，均委託
專業之不動產鑑價機構為之，土地代書僅係受託辦理不動產物權之登記業務，難認具有鑑定土地價值之專門知識經驗，是蔡君國就系爭土地於八十三年間之價值所為之供述，尚難採憑。且系爭土地八十五年七月之公告現值為每平方公尺一萬五千二百元，系爭土地面積合計為八三一．八平方公尺，故其公告現值為一千二百六十四萬三千三百六十元，如依八十三年之公告現值，系爭土地之價值當屬更低，雖土地之市價常高於公告現值，惟系爭土地係農地而非建地，當時之市價是否值三千萬元，實堪懷疑。又市價與實際之成交價亦未必相同，系爭土地如係上訴人三人共同購買，其各得分配多少，既應俟土地出賣後依其成交價結算，則系爭土地尚未出賣，未知其實際賣得價金，無從結算三人各得分配之金額，自難認丁○○、甲○○○對丙○○各有一千萬元之債權。
㈨如前所述，丁○○曾主張系爭抵押權係丙○○向伊借款之擔保，嗣又主張係合資
購地之擔保，就系爭抵押權所擔保者係何債權，先後為不同之主張，其債權應屬虛構。且丁○○、甲○○○曾致函被上訴人，表示願以八百萬元代償丙○○積欠被上訴人之部分債務，如其對丙○○各有債權，則確保其債權之全部受償猶恐不及，豈有再為債務人清償債務之理﹖足見丁○○、甲○○○對丙○○並無債權存在。
㈩綜上所述，系爭土地非上訴人三人共同購買，上訴人丁○○、甲○○○對丙○○
並無債權，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被上訴人自得訴請塗銷系爭抵押權。
三、證據：援用於原審所提證據。
理由
一、被上訴人主張上訴人丙○○前因充任訴外人溢利塑膠股份有限公司（下稱溢利公司）之連帶保證人，向伊借款四億餘元，明知其與上訴人丁○○、甲○○○間並無債權存在，為使被上訴人無法就其所有之坐落於高雄縣○○鄉○○段地號一三
一、一二八號二筆土地取償，竟與上訴人丁○○、甲○○○通謀虛偽為意思表示，就系爭土地為上訴人丁○○、甲○○○各設定一千萬元之抵押權；至上訴人所辯系爭土地乃由其等三人合資購買而以丙○○為登記名義人，為求保障，乃由上訴人丙○○設定抵押權予上訴人丁○○、甲○○○，待日後系爭土地出賣再分配款項一事，縱係屬實，然系爭抵押權係一般抵押權，非最高限額抵押權，故其成立以債權存在為前提，今依上訴人間所訂立之共同承買土地協議書之約定，需俟出賣系爭土地後，始有分配土地款之可言，則於土地未出賣前，土地款分配請求權尚不發生，債權既未發生，系爭抵押權亦因違反其成立上之從屬性而無效，為此提起本訴請求確認上訴人間所設定抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記。上訴人則以上訴人丙○○係因遭人欺騙，以致擔任溢利公司向被上訴人借款之連帶保證人，且系爭土地確為上訴人丙○○、丁○○、甲○○○等三人於五十三年間合資購買，惟以丙○○為登記名義人，後系爭土地價值暴增，上訴人丁○○、 葉吳玉美 等人為求有所保障，乃經丙○○同意，以系爭土地有三千萬元左右之價值，三人各擁有三分之一之配額，意即上訴人丙○○積欠丁○○及葉吳玉美各一千萬元，而由丙○○就系爭土地各設定一千萬元之抵押權於丁○○、甲○○○以作為擔保，三人間並協議二年內將系爭土地出賣，所得價款扣除增值稅後均分，故本件抵押權之設定係合法正當，並無虛偽不實等語，資為抗辯。
二、本件被上訴人起訴主張上訴人丙○○於八十二年間因擔任訴外人溢利公司之連帶保證人，因而積欠被上訴人四億餘元，被上訴人有權向其請求償還之事實，業經臺灣臺北地方法院以八十六年度重訴字第七０一號民事判決確定在案，有該判決影本及確定證明書影本各一份附卷可稽，至上訴人丙○○所辯係遭欺騙始擔任連帶保證人，其對借款一事毫不知情云云，不論是否屬實，均無解於其債務人身分之成立；而系爭兩筆土地為上訴人丙○○所有，丙○○於八十五年十一月間將系爭兩筆土地各設定一千萬元抵押權予上訴人丁○○、甲○○○（即上訴人丙○○之弟、妹）之事實，則有土地登記簿謄本影本二份、戶籍謄本影本三份附卷可憑，並為上訴人等所不否認，自堪信為真實，雖上訴人等否認有虛偽設定抵押權之情事，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）上訴人所辯系爭土地乃其合資購買，而以上訴人丙○○為登記名義人，為求保障，始由上訴人丙○○設定抵押權予上訴人丁○○、甲○○○一情，雖據其提出共同承買土地協議書一份、出賣不動產杜絕契約書一份、土地登記謄本四份為證，並經證人蔡君國在原審到庭證述：「我是承辦系爭土地抵押權設定之代書，八十三年間他們三人來找我，提出出賣不動產杜絕契約書，由我幫他們寫共同承買協議書，依當時市價核算，該筆土地每坪十幾萬元，共有價值約三千多萬元，約定二年內要賣，賣後價款扣除增值稅後再均分，每人設定一千萬元抵押權」云云。然該出賣不動產杜絕契約書之真正為被上訴人所否認，觀諸該契約書前半部雖書寫有「不動產絕賣於丙○○、丁○○、甲○○○」之字樣，然字體大小並不一致又非並列（上方先書「丙○○」三字，字體較大，下方則由字體較小之「丁○○」、「甲○○○」並列），且契約書後半部之承買人又僅書寫「丙○○」，前後內容不一，是該契約書之內容是否與訂約當時相同，殊值懷疑，自難僅憑該契約書即認定上訴人等確有合資購買土地之事實；再者依上訴人所辯，當時係因農地無法細分，始以長兄丙○○為登記名義人云云，而其所稱農地無法細分，乃係指當時土地法關於農地不得分割及移轉共有之規定。是農地出賣予數人，該買賣即係以不能之給付為契約之標的，其契約應屬無效（參閱最高法院六十四年台上字第三三一號民事判決）。因之，地政機關對於申請移轉登記文件中，記載買受人為數人之農地買賣，自無從辦理農地所有權移轉登記。準此，本件地政機關既於五十三年間，據該「出賣不動產杜絕契」（見原審卷第四十頁）（按上訴人於原審所提此「出賣不動產杜絕契」，其右下方記載有收件日期及字號，於不動產標示之土地地號下方蓋有「本筆土地申請移轉面積０．二０一七公頃確無訂立租約情事」字樣，並有承辦人員之印章及粘貼印花稅票，惟無買受人簽名或蓋章，故該「出賣不動產杜絕契」應係用以向地政機關辦理系爭農地移轉登記之文件，而非係買賣雙方就標的物及價金互相同意時所簽訂之買賣契約書至為明顯）將系爭農地登記為上訴人丙○○所有，則該「出賣不動產杜絕契」開宗名義記載之買受人應僅係上訴人丙○○一人之名義，而非上訴人丙○○、丁○○、甲○○○二人，至於上訴人所舉證人林福成、蘇明照雖於本院到庭供證上訴人等三人合資購買系爭土地云云，惟其二人並未參與系爭土地買賣過程之事實，已為該二證人所是認，且證人林福成供證其係聽蘇老得說的（見本院卷第一六一頁），且證人蘇明照就上訴人丁○○向其借款五百元，先係稱辦理過戶費用之需；旋又稱係上訴人丁○○購地錢不夠才向其借錢購買云云（見本院卷第五八頁、第一六二頁），前後所供亦相互矛盾，是該二證人之證詞亦不足採為上訴人有利之證據。況且本件上訴人丙○○與訴外人溢利公司之借款，自八十三年五月間已逾期無法償還之事實，亦有前述之臺北地院民事判決可按，今上訴人丙○○於購買系爭土地至今已逾三十年，均未設定抵押權，確於逾期無法還款後，始為上訴人丁○○、甲○○○設定高額抵押權，依常理觀之，上訴人等不免有虛偽為抵押權設定登記以損害被上訴人債權之意圖；至證人蔡君國僅係為上訴人等辦理抵押權設定登記之代書，並依照上訴人等之意思為其等撰寫共同承買土地協議書，對上訴人等有無合資購買之事，均係由上訴人等告知，是其證詞亦不得作為有利上訴人之認定，故上訴人等上開所辯，要難遽予採信。
（二）次按隱名合夥契約終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益；又信託關係消滅時，信託財產應歸屬於受益人或委託人及其繼承人，固為民法第七百零九條、信託法第六十五條所明定。是本件縱認系爭土地係上訴人三人共同出資購買，則上訴人丁○○、甲○○○對上訴人丙○○是否有出資或信託財產請求權，乃應視其隱名合夥契約是否終止，或信託關係是否消滅為斷。然而土地價值之估算，本須專門之知識經驗，而土地代書僅係受託辦理不動產物權之登記業務，難認其具有鑑定土地價值之知識經驗，是證人蔡君國代書就系爭土地於八十三年間所為之價值認定，已難認可採，況依上訴人三人訂立之「共同承買土地協議書」（見原審卷第三十九頁）第二條約定，其所得分配之利益係出賣土地後，以其賣得價金扣除土地增值稅等稅金及費用後之餘額計算，於土地未出賣前，究竟可以賣得多少價金及應扣除多少土地增值稅，均屬未知，自無從計算各人應分配之利益。至於設定一千萬元抵押權，依該條約定，僅係作為非登記名義人丁○○、甲○○○之擔保金，非謂丁○○、甲○○○不問將來土地賣得多少價金，均各得分配一千萬元之利益。準此，上訴人三人須俟土地出賣後，始能結算確定其各得分配之利益，丁○○、甲○○○對丙○○始有返還出資或信託財產請求權可言，從而，上訴人三人間之隱名合夥契約或信託關係，應於系爭土地出賣後始終止或消滅，非於訂立該協議書時終止或消滅。本件系爭土地既未出賣，其隱名合夥或信託關係尚未消滅，丁○○、甲○○○對丙○○自無返還出資或信託財產請求權，然系爭抵押權係一般抵押權而非最高限額抵押權，故其成立本應以債權存在為前提，茲於抵押權設定之時並無債權之發生，已如前述，從而系爭抵押權之設定亦違反其成立上之從屬性而無效。
三、按債務人之財產為其債權之總擔保，今上訴人丙○○既係被上訴人之債務人，其財產自為上訴人債權之擔保，故上訴人丙○○是否尚對他人負有債務，於被上訴人自屬有利害關係，茲不惟上訴人就其抗辯系爭土地係其三人共同出資購買云，已不能舉證以實其說，且本件上訴人彼此間於設定抵押權時，並無債權之發生，已均如前述，故被上訴人訴請確認上訴人就系爭抵押權所擔保之債權不存在，為有理由，應予准許。次按，抵押權為從屬性之權利，從屬於主債權而存在，主債權若不發生，抵押權亦無從發生，此觀民法八百七十條之規定自明，又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使其權利，民法第二百四十二條亦定有明文。今上訴人丁○○、甲○○○對於上訴人丙○○既無任何主債權存在，揆諸前開法條之規定，其抵押權即失所附麗，上訴人丙○○自可訴請訴請塗銷系爭抵押權設定登記，惟上訴人丙○○怠於行使該權利，被上訴人為其債權人，依前述法條規定，為保全債權，原自可代位上訴人丙○○訴請上訴人丁○○、甲○○○塗銷系爭抵押權之設定登記，故被上訴人塗銷系爭抵押權之請求，於法亦屬有據。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決不當求予廢棄為無理由。
四、本件事實業臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙勝負之判斷，不予一一審酌，併此敘明。
五、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、七十八條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十六日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官李炫德~B3法官吳登輝右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年六月二十七日~B法院書記官白蘭附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ｋ