裁判字號：臺灣雲林地方法院90年訴字第418號民事判決
裁判日期：民國91年11月27日
裁判案由：損害賠償
臺灣雲林地方法院民事判決九十年度訴字第四一八號
原告甲○○兼訴訟代理人丙○被告乙○○右被告因竊佔等案件，經原告提起損害賠償之附帶民事訴訟（民國九十年度附民字第二○號），由本院刑事庭裁定移送前來，本院判決如左：
被告應將坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之一地號土地如附圖二所示Ａ部分面積捌捌平方公尺水泥地路面予以除去，回復原狀，並自民國九十年十一月十五日起至上開土地回復原狀之日止，按年分別給付原告甲○○新台幣壹萬肆仟貳佰伍拾陸元，原告丙○新台幣肆仟柒佰伍拾貳元。
被告應分別給付原告甲○○新台幣叁萬叁仟貳佰零捌元，原告丙○新台幣壹萬壹仟零柒拾元，及均自民國九十年八月十五日起至清償日止，按週年利率佰分之伍計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新台幣肆拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣壹佰叁拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項，於原告甲○○、丙○各以新台幣壹萬壹仟元、新台幣肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，各以新臺幣叁萬叁仟貳佰零捌元、新台幣壹萬壹仟零柒拾元分別為原告甲○○、丙○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應將坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之一地號土地（下稱系
爭土地）如附圖二所示Ａ部分面積八八平方公尺水泥地路面予以除去，並將上開土地返還原告，並自民國九十年六月三十日起至上開土地回復原狀返還原告之日止，按年給付原告新台幣（下同）十四萬八千六百八十元。
㈡被告應給付原告三十四萬六千六百四十八元，及自九十年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢前二項之請求，原告均願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠緣被告明知坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之一、四二五之二○
地號土地（該二筆土地已於八十九年七月間合併為一筆土地，合併後之地號為斗六市○○○段海豐崙小段四二五之一號），為原告丙○與其配偶甲○○所共有（原告丙○之應有部分為四分之一，原告甲○○之應有部分為四分三），為人車出入通行之便利，竟意圖為自己不法利益之概括犯意，於八十七年七月二十一日，利用台灣省政府住宅及都市發展處（下稱省住都處），興建雲林縣斗六市○○街道路工程之際，向省住都處陳情該處興建雲林縣斗六市○○街道路工程，因新建工程路面提高，恐日後該一流街十二巷之巷道（即如附圖一所示
Ａ、Ｃ部分土地）積水及出入不便，建議施作排水溝及巷道斜坡，以資補救。嗣省住都處派員會勘，乙○○並向不知情之省住都處承辦人員 何龍宗 謊稱坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之二○地號土地如附圖一所示Ｂ部分（面積約為○．○○六一公頃）之土地為其所有，經何龍宗會勘後，依乙○○陳情內容設計坡道工程，並於八十七年九月間，將如附圖一所示約Ｂ之部分（已經剷除，無法確定實際面積）舖設柏油路面，供作其人車出入通行使用，而佔為己用，致生損害於所有人丙○、甲○○等人對該土地之使用、管理及收益。旋經甲○○、丙○發見彼等土地如附圖一所示Ｂ部分之位置舖設有柏油路，乃於八十八年一月二十日，以存證信函催告省住都處限期回復原狀，經省住都處查明後，隨即於八十八年一月二十八日，將該佔用舖設之柏油路拆除，回復原有土地原狀。詎乙○○為供其人車通行之便，基於同一之概括犯意，繼於八十八年二、三月間某日，又自行將上開土地舖設水泥路面，供作其人車通行之用，致生損害於丙○、甲○○等人對該土地之使用、管理及收益。嗣至九十年六月二十九日始經原告僱工將系爭土地以水泥柱圈圍起來，而解除被告之占有。故被告原占用之期間，為自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止之期間，此部分被告無權占有期間之損害賠償，業經原告對被告提起訴訟而由鈞院受理在案。惟被告就如附圖二所示Ａ部分面積八八平方公尺之土地，雖因原告於九十年六月二十九日僱工將系爭土地以水泥柱及水泥板（下稱雜項工作物）圈圍起來之後而無法通行，但並未回復原狀返還原告二人，仍影響原告對系爭土地之使用收益，形同繼續無權占有；且上開雜項工作物建築不久，即遭被告檢舉上開雜項工作物未申請雜項建築執照，為違章建築，案經雲林縣政府工務局建管課於九十年十一月十五日將該雜項工作物拆除完畢。此有雲林縣政府九十年十一月二十一日九○府工建字第九○一四五○○六九二號函所附雲林縣處理違章建築結案通知單一紙可證。而在該雜項工作物遭拆除之後，被告又回復占有使用該部分之土地，作為道路通行之用。基此，爰有必要再提起追加之訴，請求被告將系爭土地上如附圖二所示Ａ部分面積八八平方公尺之水泥路面予以除去填平後，將土地返還原告，並應賠償原告自九十年六月三十日起至將上開土地回復原狀返還原告之日止，按每年十四萬八千六百八十元計算之損害金（詳如後述）。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權
者，得請求除去之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第七百六十七條、第一百七十九條前段及第一百八十四條第一項前段分別定有明文。本件被告無權占有原告所有系爭土地如附圖二所示Ａ部分之土地，作為道路使用，自須將其除去填平回復原狀，將土地返還原告二人。又本件被告未經原告同意或允許，即擅自侵入原告之土地占有使用，而獲得使用土地之利益，致原告受到損害，核其行為自屬構成不當得利與侵權行為，應返還其利益或負損害賠償責任。被告占有系爭土地如附圖二所示Ａ部分之土地，雖非整筆土地全部，但其占有系爭土地之一部分，已足以妨害原告就整筆土地之全部使用，造成原告無法整筆使用系爭土地之損害，故被告所負損害賠償之範圍，自非僅以其占用之面積為限，而應以系爭土地之全部面積為準。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；第九十七條、第九十九條及第一百零一條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。土地法第九十七條第一項及第一百零五條分別定有明文。又按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採；土地法第九十七條及實施都市平均權條例第四十二條（舊）、第四十三條（舊），關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準。最高法院亦分別著有六十一年台上字第一六九五號、四十九年台上字第一二三○號判例可稽。基此，於關於房屋及基地計算租金之規定，固應依土地法第九十七條第一項之規定計算租金，然於無租賃關係，且為計算損害賠償額標準之事件時，土地法第九十七條第一項之規定，則非當然可一體適用。再損害賠償之受害人如實際確已受有損害，而其數額不能為確切之證明者，法院自可依調查所得，斟酌情形為之判斷（最高法院十八年上字第二七四六號判例參照）。故依系爭土地之當期申報地價為每平方公尺三千六百元，其面積為四百十三平方公尺計算，整筆土地之申報地價價值為一百四十八萬六千八百元，被告原占用之期間，為自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止之期間，惟原告僅請求自八十八年三月一日起至九十年六月二十九日止之損害賠償，其損害金額如附表所示，而自九十年六月三十日起至被告將系爭土地回復原狀返還原告之日止，被告則應給付原告按每年十四萬八千六百八十元計算之損害金（按土地申報總價額年息百分之十計算）。爰基於物上請求權、不當得利之利益返還請求權及侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求為如訴之聲明所示之判決。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈關於被告主張其有公用地役權部分：被告辯稱一流街十二巷自五十三年起即
供公眾通行多年，已成既成巷道，六十年七月一日門牌整編前為「瓦街」，在一流街十二巷房屋之住戶為 陳月如 、 黃金盆 、 詹靜芳 、 張忠雄 暨糧食局之員工，故其有公用地役權之法律關係存在，有權使用系爭土地等語。惟：
⑴按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地
役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第四○○號解釋理由書參照）。本件一流街十二巷從未經斗六市公所都市計劃課編為「既成巷道」，故被告主張係「既成巷道」一節，應負舉證責任。
⑵又系爭土地內及被告一家現行使用之房屋基地，原均為原告父親 林廷郎 所
有，於五十幾年間由林廷郎付費請被告之父張忠雄發落蓋屋多間，其中部分房屋供張忠雄一家使用，三間讓渡糧食局作為員工宿舍，其中房屋仍由林廷郎自用。至於被告所指之一流街十二巷（南北向），僅係林廷郎於建屋時所留之私設道路，供作林廷郎之房屋居住通行之用及無償提供被告一家人及糧食局員工（二戶）通行，並未供不特定人通行使用，此與公用地役權，係須為不特定之公眾所通行之要件，並不相符合。嗣糧食局員工早已未居住該處，而原告所有之房屋早已拆除多年，原私設道路因之廢止，只剩被告自己房屋前之路段（一流街十二巷平日僅有被告乙○○單戶等人出入使用，業經鈞院九十年度易字第八三號及台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一一○三號被告乙○○竊佔案件勘驗在案，且製有勘驗筆錄附於刑事卷可證。又該巷道前係由原告甲○○之父林廷郎提供作為「私設巷道」，供作林廷郎之房屋居住通行之用及無償提供張忠雄一家人及糧食局員工《二戶》通行，並未供不特定人通行使用，並非「既成巷道」之事實，亦經原告丙○向雲林縣政府申請土地廢道，經該府八十九年九月廿八日八九府工土字第八九○○○八六五九八號函轉雲林縣斗六市公所處理，該所八十九年十月五日八九斗六市工字第二三四二四號函說明二記載：「本案經查海豐崙段海豐崙小段425-20號已合併同段425-1號，其地目為『建』，不屬於辦理廢道業務」等語，認為並無「既成道路」之事實。再參之該三間糧食局作為員工宿舍之房屋，早已荒廢多年，並無人居住《由上開刑事判決認定僅被告單戶使用，亦可證明》，原告所有之房屋早已拆除多年，原私設道路因之廢止《即已終止其使用借貸關係》，只剩被告自己房屋前之路段）。更何況，於八十七年間系爭土地之周邊（即被告所指之一流街）已延長及拓寬開闢為山東路時，已將道路之路基墊高，系爭土地已變成窪地，該原私設道路亦已因地勢過低，無法通行至山東路，而早已廢止通行，迄今約五年。此觀諸被告現在不從原私設道路通往山東路，而另行起意竊佔原告所有系爭土地之另處作為出入道路自明，並經鈞院於九十一年五月十四日履勘現場時查明屬實在案，及製有勘驗筆錄記載：「勘驗結果：㈢：於該（碎石）坡道與原告所指被告所舖設的水泥路面間，有大石頭阻隔．．．無法供車輛進出使用」可證。而該勘驗筆錄所載之「碎石坡道」，即原來林廷郎設立「私設巷道」（係屬直線道路），與被告所竊佔並經刑事判決認定其竊佔罪成立之竊佔位置，並不相同。故該原私設道路之通行事實，早已中斷多年，此與公用地役權須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，即有所不符。是被告主張對系爭土地有公用地役權存在，有權使用系爭土地等語，顯無理由。至被告主張上開一流街十二巷歷經使用三、四十年而未曾中斷，且供不特定人通行使用之事實，業經原告自認乙節，顯屬斷章取義，不足憑採。又該林廷郎所設立之「私設巷道」，雖原來有供張忠雄一家人通行之意，然此項通行關係係屬無償之使用借貸關係，且為存在於林廷郎與張忠雄一家人間之債之關係，林廷郎早已終止其通行使用之關係；況原告為林廷郎土地之後手，為契約當事人以外之第三人，並不受該項債之關係之拘束，原告亦不同意繼續供張忠雄一家人（包括被告在內）通行使用。退步言之，縱認原告應繼受林廷郎之義務，因此項通行係屬無償之使用借貸關係，且原告已提供新通行方案，其原來借貸通行之目的已變更，借用人亦得隨時請求返還借用物（民法第四百七十條參照），故原告亦以本狀對被告為終止使用借貸關係之意思表示，並以本狀送達被告之時，為其意思表示生效之時。
⒉關於被告主張對系爭土地有袋地通行權部分：按土地因與公路無適宜之聯絡
，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第七百八十七條固定有明文。惟原告否認被告對系爭土地有袋地通行權存在，就此，被告應負舉證責任。又原告於拆除系爭土地上之房屋時，已不同意被告一家通行該原私設道路，然為兼顧被告一家通行至道路之利益，乃改於系爭土地之北面，即與被告之父張忠雄所有同段四二二之一七號土地毗鄰之位置，預留一東西向之道路用地（寬度約二米八，若被告欲增加道路寬度，則應提供其自己或父親所有之土地，以相同方式提供為道路用地，供彼此通行），提供給被告一家通行，被告一家可經由其自己所有之空地（即同段四二二之一七號土地），再經原告所預留之東西向道路通往山東路，此項通行方案，比原私設道路之通行更為方便，且損害原告之利益最小。故退步言之，若認被告之基地係屬袋地，有通行周圍地以至公路之權利，依法應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，亦即僅能通行其自己所有之空地，再經原告所預留之東西向道路通往山東路，並不得通行原告所有系爭土地之其他位置。詎被告留著自己所有之空地及原告所預留之東西向道路不走，反而選擇竊佔原告所有系爭土地之中間位置擅自闢為東西向斜坡道路，使原告就整筆土地無法有效利用，其意圖損害原告之利益，甚為明確。至被告主張系爭土地北面，除有圍牆阻隔外，尚需經由訴外人張忠雄所有同段四二二之一七地、 黃昇源 所有同段四二二之一九地號、國有財產局所有同段四二五之一二地號、同段四二五之二一地號（被告之答辯狀記載為四二一之二地號有誤，應予更正）及詹靜芳所有同段四二二之十三地號等多筆土地之部分土地，始能通達公路。故原告所主張改經由系爭土地北面通往公路方案，為不可行等語。惟查：訴外人張忠雄為被告乙○○之父，詹靜芳為被告之配偶，與被告為一家人，其通行自己之土地，並無不便利之情事。又原告所主張改從系爭土地之北面通往公路之方案，根本不會經過黃昇源所有之四二二之十九號土地，被告將之列入，顯有意混淆鈞院之判斷，不足採信。凡此，有地籍圖謄本一份可證；再者，原告所主張改從系爭土地之北面通往公路之方案，雖會通過國有財產局所有同段四二五之一二地號及同段四二五之二一地號，然原告所有系爭土地之西邊及南邊（即面鄰山東路部分），均被國有財產局所有之土地第四二五之二三、四二五之一四、四二五之一七、四二五之二一、四二五之一二等地號土地所包圍，無論從何處通往公路，必然會通過國有財產局之土地，故原告所主張之此項方案，係損害鄰地最少之方案，最為可行。另被告所指圍牆阻隔乙節，該圍牆係被告乙○○自己所圍，其自行除去，輕而易舉，不能以此而謂原告所主張之通行方案不可行。從而，被告不同意原告所主張之通行方案，無非意在繼續占有或干擾原告之土地使用，而遂其損害原告之目的，應予辯明。至被告於鈞院九十一年五月十四日履勘現場時，就一流街十二巷（即碎石坡道）與原告所指被告所舖設的水泥路面間，有大石頭阻隔乙節，主張該路面上之大石頭為原告僱工擺設等語，並不實在，原告予以否認。
三、證據：提出台灣雲林地方法院檢察署檢察官八十九年度偵續字第二號起訴書、本院九十年度易字第八三號刑事判決書、刑事上訴聲請狀、台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一一○三號刑事判決、地籍圖、雲林縣政府九十年九月二十五日九○府工建字第九○○○○八一○三八號函、九十年十一月二十一日九○府工建字第九○一四五○○六九二號函暨所附雲林縣處理違章建築結案通知單、雲林縣斗六市公所八十九年十月五日八九斗六市工字第二三四二四號函（以上均為影本）、土地登記謄本各一份、地價謄本二件、相片十三幀為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴；如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條
第一項前段定有明文。本件原告於被告刑事竊佔案件終結後，於九十年十二月十二日另以訴狀追加起訴主張被告無權占有，且有無法律上之原因而受利益，並侵奪其所有物，依民法第一百七十九條前段、第一百八十四條第一項前段及第七百六十七條之規定，請求「被告應將坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之一地號土地內如卷附照片之道路、面積約一二○平方公尺部分予以除去填平、回復原狀後，將土地返還，並賠償原告自九十年六月三十日起，按年以十四萬八千六百八十元計算之損害金」等語。惟是項追加所請求之基礎事實（即指台灣雲林地方法院九十年度易字第八三號刑事判決書附圖所示五、六、七、八所示之方形土地）、主張之法律關係、訴之聲明及損害金與本件請求各項均不同一，明顯有礙被告之防禦與訴訟之終結，為此被告表示不同意原告之追加；矧原告前開追加之起訴係於被告刑事竊佔訴訟終結後始行提出，為此敬請駁回原告上開追加之訴。
㈡原告於本件準備程序中（九十年八月一日）聲明撤回九十年三月十四日刑事附
帶民事起訴狀訴之聲明第一項部分之請求，並更正本件訴之聲明為「被告應給付原告甲○○三十二萬七千八百零九元，被告應給付原告丙○十萬九千二百六十九元，及均自本狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等語。惟查，原告固舉鈞院九十年度易字第八三號被告被訴竊佔案件判決，主張：「被告於八十八年二、三月間，於如附圖一所示Ｂ部分面積六一平方公尺土地，自行雇工舖設水泥」等語，被告予以慎重否認，蓋被告於八十八年間，未曾在系爭土地上舖設水泥路面，惟因原告將一流街十二巷之既成巷道長期堵塞，被告始不得己，經由上開Ｂ部分之水泥面通往公路，且上開事實業據鈞院履勘現場時有照片存卷，是實際上被告未曾占有或支配系爭土地任何部分。又該刑事判決雖認被告連續於八十七年七月、八十八年二月間，在如附圖一所示Ｂ部分土地有竊佔犯行，惟對於被告自始辯稱於八十八年二、三月間未曾自行雇工於上開土地重新舖設水泥等情，未曾依法定程序為實體之調查，徒依原告指訴及勘驗現場時，他人在該處已舖設有水泥路面，遽憑臆推測，被告係經營防水工程，時常有大貨車運送柏油大量物品出入，且於偵審期間，被告尚以該水泥路面為通道（唯事實上該既成道路為原告堵塞不能通行），而認被告在八十八年二、三月間有竊佔犯行，斯此認事用法顯然違背法令。再者，原告既主張被告在系爭土地上「無權占用」、「侵權行為」等語，惟對於被告在如附圖一所示Ｂ部分土地曾雇工舖設水泥無權占有侵害其權利之事實，未曾舉証以實其說，是原告請求被告將如附圖一所示Ｂ部分土地上舖設之水泥回復原狀並交還土地，依法顯然無據。次查，被告對於原告所有四二五之一地號土地面積四一三平方公尺（除如附圖一所示Ｂ部分面積○．○○六一公頃部分土地外）之土地，並未曾因有無權占用而受有刑事竊佔之確定判決，亦未曾予以占用致原告受有損害，或因此而受有不當之利益，原告徒舉台灣雲林地方法院九十年度易字第八三號刑事判決書，空言主張被告無權占用上開系爭土地，顯與事實不符，其請求被告賠償以上開土地面積四一三平方公尺所計算之損害金依法洵屬無據。再查，系爭四二五之一地號（合併前為同段四二五之二○地號）土地上如附圖一所示Ｂ部分、面積○．○○六一（答辯狀誤繕為○．○○一六）平方公尺土地上之水泥道路，於八十七年七月二十一日雖經省住都處舖設，但於八十八年二月間業經住都處予已拆除，此為原告所不爭之事實，是原告於八十七年七月二十一日至八十八年二月間對於上開土地之利用並無受損害可言。其請求被告賠償其損害，依法顯然無據。更何況，被告之所以提議舖設水泥，純係因省住都處於興建斗六市○○街道路工程時，將路面提高，造成一流街十二巷之巷道積水及出入不便（但被告並未向省住都處承辦人員何龍宗表示土地為被告所有，可能是包商 張正和 跟何龍宗講的，造成何龍宗的誤會），另一流街十二巷之住戶非僅被告一家，尚有其他住戶，且全巷住戶除經該Ｂ部分水泥道外，並無其他通道可行，是全巷住戶平時均經該Ｂ部分出入（此為原告所不爭之事實），上開Ｂ部分土地面積僅○．○○六一公頃，又係道路，於客觀上顯不足以影響原告對於系爭土地所有權之行使；且原告於八十九年九月十九日故意以大石頭將通行多年之既成道路一流街十二巷之巷口全部堵住，禁止十二巷住戶經過，迄今未排除，此有附呈照片可按，是於客觀上，原告明顯同意被告及一流街十二巷之全體住戶使用上開Ｂ部分面積○．○○六一公頃土地之道路，原告斯此作為，顯見原告自八十八年二月起迄今，對於系爭土地之支配使用，並無因被告在上開Ｂ部分土地舖設水泥而造成損害。尤有甚者，原告於九十年六月二十九日，僱工將系爭四二五之一地號（答辯狀誤繕為四二五之二地號）全部土地（包括上開Ｂ部分面積○．○○六一公頃），以水泥柱及烤漆浪板圍起來，禁止一流街十二巷之住戶及被告通行，此為原告所不爭之事實，諸此事証，在在足以証明原告自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止，對於系爭土地之支配使用或利用，並未因被告被訴竊佔犯行而受有損害，是原告對於所受損害之結果未能舉證以實其說，且並未明確指證其損失與被告竊佔犯行間之因果關係，徒空言主張被告應賠償其損害金，依法洵屬無據。再按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合法於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。最高法院四十八年台上字第四八一號判例可資參照。查，如附圖二所示Ａ部分東側，除將為既成巷道之一流街十二巷部分路面約十一平方公尺含括在內外（詳如後述），於北面占地約六．七平方公尺（精確面積以地政機關實測為準）之水泥地，係原告於舊有房子自行拆除後，預留作為空地使用之水泥地，此項事實業經原告於九十年十二月十二日準備程序時，自認在卷，並坦承稱：「（問：系爭土地於被告舖水泥路面前供何用途？）原本有一個房子，後來拆了，就作為空地使用，因為該地與道路有落差，所以車輛沒有辦法通行，被告也因此才會舖設柏油及水泥」等語（九十年十二月十二日準備程序筆錄）。依前判例意旨，原告徒空言被告對該部分土地有無權占用、侵權行為及受有不當得利，惟對於被告就系爭土地為「現實占有之事實」、「有損害之發生」及「被告有責任之原因」等事實，竟未能舉證以實其說，是其憑空請求被告將該原告自行預留之水泥空地回復原狀，並賠償其損害，依法自屬無據。
㈢按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之
人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物；關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。最高法院分別著有二十九年上字第一○六一號、十九年上字第三六三號判例可參。查，被告於八十七年七月間，於省住都處興建斗六市○○街道路工程之際，因該一流街新建工程之進行，導致該十二巷人車無法正常出入，不得不改道通行，被告因此向省住都處陳情，而涉及竊佔刑案，是以被告僅於八十七年七月間，因上開工程施工期間，暫時借由原告所有系爭土地之部分土地通行而已，被告絕無將上開土地據為己有，此項事實亦經原告於九十年十二月十二日鈞院審理時自認稱：「因為該地與道路有落差，所以車輛沒有辦法通行，被告也因此才會舖設柏油及水泥」等語（請見該日準備程序筆錄），且該部分業經剷除，原告並無損害可言（如前答辯所述）。至於鈞院於九十一年五月間履勘現場諭示地政機關於同年月十六日複丈結果圖所示Ａ部分面積○．○○八八公頃之水泥路，絕非被告所舖設，已如前述，且被告亦未曾將上開土地占為已有，僅因原告自八十九年九月十九日起迄今，故意將系爭土地上原一流街十二巷之既成道路堵塞，致使被告不得已僅靠此水泥路面通行，否則實無其他道路可以通行，此有卷存之照片可按。據此，被告實非系爭土地之現占有人，且原告並未就被告於上開水泥路面之通行，致造成其實際之損害，舉證以實其說，其憑空以被告無權占有、侵權行為等，請求被告回復原狀、交還土地，並賠償其損害，不僅違反誠信原則，且依前開判例意旨所示，原告上開請求顯然無據。
㈣次按土地實際既係供公眾通行數十年之道路之用，自應認為已有公用地役關係
之存在。原告即不得違反供公眾通行之目的，而再作建築之基地。行政法院著有四十六年判字第三九號判例可資參照。又民法第七百八十七條第一項所謂土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路，最高法院亦著有五十三年台上字第二九九六號判例可稽。經查，系爭土地上之一流街十二巷，於五十三起即供公眾通行。六十年七月一日於門牌整編前「一流街十二巷」為「瓦街」，而被告及住居在一流街十二巷房屋之住戶諸如陳月如、黃金盆、詹靜芳、張忠雄暨糧食局之員工，僅有此一條巷道通往公路，此項事實有當地鎮東里里長出具之証明書、一流街十二巷房屋之建築改良物登記簿謄本暨八十年間就系爭土地上蓋建房屋申請建築證照時，經雲林縣政府建設課依台灣省建築管理規則（七十九年三月八日府法四字第一五五○三號令修正）第二條、第五條第五款，就建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並納入都市○○道路等規定，以系爭土地上之一流街十二巷為「現有巷路」之邊界線，作為建築線許可之配置圖可按。原告亦自認一流街十二巷始自五十幾年間，即經所有權人林廷郎提供作為道路使用，且歷經三、四十年而未曾中斷等語（參見原告九十一年七月十五日辯論意旨狀）。雲林地方法院檢察署偵查被告涉犯竊佔罪嫌案件（八十九年偵續字第二號）時，證人 林淑娃 亦證稱：「一流式防水是我先生發明的專利，有很多人（行經一流街十二巷）來學習，學習後都出去做」等語（參見卷附八十九年十月十六日訊問筆錄），足證原告主張一流街十二巷早已廢止通行，迄今約五年等語，顯與事實不符（又一流街十二巷於省住都處在八十七年七月間興建斗六市○○街道路工程之際，因該「十二巷」與「道路」發生落差，經省住都處於該落差處舖設有一爬坡碎石坡道，使舊有通路即十二巷二米八寬可供人車通暢之事實，業經鈞院於九十一年五月十四日履勘現場時，查明屬實，並有卷存勘驗筆錄：「勘驗結果：㈡據原告表示，在省住都處舖設爬坡道之前，臨十米之新闢道路之四二五之二一土地與該新闢道路即有約一米的落差《經地政人員測量約九十八公分》；㈢舊有通路約二米八，臨南側靠新闢道路部份，有一碎石坡道」等載明在卷，足證原告主張「八十七年間，系爭土地之周遭路基墊高，系爭土地已變成窪地，該原私設道路亦已因地勢過低，無法通行至山東街而早已廢止通行，迄今約五年」等語，顯與事實不符，不足採信）。被告住居之一流街十二巷房屋，現僅有系爭土地上此一條寬二．八公尺之巷道通往公路之事實，經鈞院於九十年三月二日審理被告被訴竊佔案件（九十年度易字第八三號）時勘查在卷，並製有勘驗筆錄及存卷之九十年四月四日雲林縣斗六地政事務所之實測成果圖可按。惟鈞院於九十一年五月十四日（答辯狀誤繕為九十年五月十四日）履勘系爭土地，諭示雲林縣斗六地政事務所實地測量如附圖二所示Ａ部分面積東側約十一平方公尺之面積（精確面積以地政機關實測為準），卻將上開十二巷巷道之路面含括在內，依前開判例意旨，原告對於該部分應認為已有公用地役關係存在，且不得違反公眾通行之目的，再作為建築基地，而對被告有所主張；矧被告對於上開部份並無「無權占有」或「不當得利」可言，從而原告對上開部分請求被告回復原狀，並賠償其損害，依法顯然無據。是原告於九十年八月二十四日主張：「（問：被告在系爭土地上舖設水泥供作道路使用，侵害原告何種權利？）侵害到我土地的使用權，我要賣土地時，每次買方看到現場有道路，就不願意買。」等語，顯不實在，蓋承上說明，系爭土地係原告於取得土地所有權（七十九年及八十五年間）前，上開一流街十二巷（或整編前瓦街）之既成道路早已存在，此項事實為附近居民所共識，豈係有可歸責於被告，致發生「買方因看到現場有道路」，而侵害其權利之情況乎？諸此，足證原告主張被告有侵權行為之損害，顯不足取。
㈤又原告對於被告住處與公路間，除經由一流街十二巷通往公路外，並無適宜之
聯絡，且歷經久遠時日，該十二巷居民均經由一流街十二巷通往公路，若以大石頭將其堵塞，則該十二巷內居民（包括被告），並無其他巷道足供通行等事實不爭執，惟主張：「為兼顧被告通行至道路之利益，乃改於系爭土地之北面，即與被告之父張忠雄所有同段第四二二之一七號土地毗鄰之位置，預留一東西向之道路用地（寬度約二米八……），此項通行方案，比原道路（即十二巷）之通行更為方便，且損害原告之利益最小等語。但查，原告所提出上開改提供系爭土地北面通往公路之方案，純屬塘塞敷衍且不實在，蓋系爭土地北面周遭均有訴外人圍牆阻隔，此項事實業經鈞院於九十一年五月十四日履勘現場時，證實在卷，並有卷存勘驗筆錄之「勘驗結果：㈢於該（碎石）坡道與原告所指被告所舖設的水泥路面間，有大石頭阻隔‧‧‧無法供車輛進出使用。據被告表示，路面上的大石頭為原告僱工擺設‧‧‧。舊有道路北端為乙○○住宅，住宅周遭均有圍牆與其他地阻隔，無法通行（諭乙○○拍攝照片為證）等語」載明在卷足參；且除有圍牆阻隔外，上開通行方案尚需經由訴外人張忠雄所有同段四二二之一七地號、黃昇源所有同段四二二之一九地號、國有財產局所有同段四二五之一二地號、同段四二一之二地號及詹靜芳所有同段四二二之十三地號等多筆土地之部分土地，始能通達公路。諸此事證在在足以證明，原告所主張改經由系爭土地北面通往公路方案，將涉及（干預）多筆土地所有權人對利用土地之利益，且對土地價值之利用最不經濟，損害最多，於事實上亦不可能。
㈥末按實施都市平均地權條例（六十六年名稱修正為『平均地權條例』）第五十
七條（舊）及土地法第一百零五條、第九十七條第一項所規定者，係建築房屋基地之法定最高租額，非謂租賃土地之承租人當然負有按該法定最高標準支付地租之義務；基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額。最高法院分別著有六十六年台上字第一五六號、六十八年台上字第三○七一號判例可資參酌。又損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。經查，本件被告對於系爭土地非現占有人，且因原告將原既成巷道堵塞，致被告不得不藉由系爭水泥路面通行公路，依法並無故意或過失不法侵害原告之權利，或有不當得利可言。又原告於九十年十二月十二日追加狀亦自認稱：「自九十年六月二十九日起已解除被告（對系爭土地）之占有，而請求自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止之損害賠償」等語，據此，原告又反覆主張被告無權占有等情，顯不實在。退萬步言，若鈞院據以刑事判決之犯罪事實，認被告於八十八年二、三月間有無權占用系爭土地，並以之作為本件判決之基礎者，惟原告逕以系爭土地總面積四一三平方公尺及依法定最高租額計算損害金，請求被告自八十八年三月一日起至交還土地之日止，按年以十四萬八千六百八十元計算損害金，依法自屬無據。謹請依前開判例意旨及法條規定，審酌原告與有過失，且被告並無以法定最高租金獲不法之利益等情事。
三、證據：提出既成巷道證明書、配置圖影本、本院九十年度易字第八三號刑事判決影本各一份、建築改良物登記簿五件、相片二十二幀為證。
丙、本院依職權勘驗現場及囑託雲林縣斗六地政事務所測繪複丈成果圖，並調閱台灣雲林地方法院檢察署八十八年度偵字第二四九五號、八十九年度偵續字第二號、台灣雲林地方法院九十年度易字第八三號及台灣高等法院台南分院上易字第一一○三號乙○○被訴竊佔等案件刑事卷宗。
理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。
民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第七款及第二項、第二百六十二條第一項分別定有明文：
本件原告起訴請求被告應將坐落系爭土地上之水泥路面除去後，將土地返還原告
，並應自八十七年七月二十一日起至返還土地之日止，按年給付原告甲○○十一萬一千五百十元，給付原告丙○三萬七千一百七十元。嗣則撤回前開回復原狀之訴（並變更請求被告應給付原告四十三萬七千零七十八元，及自九十年八月十五日起算之遲延利息。計算上開款項所依憑被告無權占有系爭土地之事實，其占有期間起迄日為自八十七年七月二十一日至九十年六月二十九日。參原告九十年八月一日民事辯論意旨狀），斯時被告尚未為本案之言詞辯論，自無庸徵得被告同意，揆諸上揭規定，原告撤回訴之一部，於法自無不合，應予准許。
原告嗣又追加請求被告應將系爭土地上如附圖二所示Ａ部分面積八八平方公尺水
泥地路面予以除去後，將上開土地返還原告，以及被告應自九十年六月三十日起至上開土地回復原狀返還原告之日止，按年給付原告十四萬八千六百八十元（參原告九十年十二月十二日民事訴之追加狀）。經查，上開追加狀已於九十年十二月十八日依法送達於被告，此有送達證書一紙在卷可稽，被告於九十一年三月二十二日本院行準備程序時，對於原告為訴之追加，並無表示不同意，而為本案之言詞辯論；且原告所為關於回復原狀之追加請求，與本院就被告是否獲有相當於租金之利益調查所得之訴訟資料可一併互用（蓋原告原所請求相當於租金之不當得利，其原因事實所牽涉之土地，與原告所追加回復原狀請求所涉及之土地同一，均為系爭四二五之一地號土地），本院無須另行蒐集新訴訟資料，自無礙於本件訴訟之終結，是原告所為訴之追加，於法尚無不合，應予准許。又關於「被告應自九十年六月三十日起至上開土地回復原狀返還原告之日止，按年給付原告十四萬八千六百八十元」之請求部分，性質上乃訴之擴張，依前開說明，原告擴張訴之請求，合於法律規定，自應准許。
又原告就原所請求相當於租金利益之起算日為八十七年七月二十一日，之後則減
縮自八十八年三月一日起算，故原請求之金額由四十三萬七千零七十八元減縮為三十四萬六千六百四十八元（八十八年三月一日起至九十年六月二十九日止），既屬減縮應受判決事項之聲明，依上揭說明，原告自得依法為之。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：被告明知系爭土地為原告丙○與其配偶甲○○所共有，為人車出入通行之便利，竟意圖為自己不法利益之概括犯意，於八十七年七月二十一日，利用省住都處興建雲林縣斗六市○○街道路工程之際，向省住都處陳情該處興建雲林縣斗六市○○街道路工程，因新建工程路面提高，恐日後該一流街十二巷之巷道積水及出入不便，建議施作排水溝及巷道斜坡，以資補救。嗣省住都處派員會勘，乙○○並向不知情之省住都處承辦人員何龍宗謊稱坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之二○地號土地如附圖一所示Ｂ部分（面積約為○．○○六一公頃）之土地為其所有，經何龍宗會勘後，依乙○○陳情內容設計坡道工程，並於八十七年九月間，將如附圖一所示約Ｂ之部分（已經剷除，無法確定實際面積）舖設柏油路面，供作其人車出入通行使用，而佔為己用，致生損害於所有人丙○、甲○○等人對該土地之使用、管理及收益。旋經甲○○、丙○發見彼等土地如附圖一所示Ｂ部分之位置舖設有柏油路，乃於八十八年一月二十日，以存證信函催告省住都處限期回復原狀，經省住都處查明後，隨即於八十八年一月二十八日，將該佔用舖設之柏油路拆除，回復原有土地原狀。詎乙○○為供其人車通行之便，基於同一之概括犯意，繼於八十八年二、三月間某日，又自行將上開土地舖設水泥路面，供作其人車通行之用，致生損害於丙○、甲○○等人對該土地之使用、管理及收益。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之；無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第七百六十七條、第一百七十九條前段及第一百八十四條第一項前段分別定有明文。本件被告無權占有原告所有系爭土地如附圖二所示Ａ部分之土地，作為道路使用，自須將其除去填平回復原狀，將土地返還原告二人。又本件被告未經原告同意或允許，即擅自侵入原告之土地占有使用，而獲得使用土地之利益致原告受到損害，核其行為自屬構成不當得利與侵權行為，應返還其利益或負損害賠償責任。又被告占有系爭土地如附圖二所示Ａ部分之土地，雖非整筆土地全部，但其占有上開系爭土地之一部分，已足以妨害原告就系爭土地之全部使用，造成原告無法整筆使用系爭土地之損害，故被告所負損害賠償之範圍，自非僅以其占用之面積為限，而應以系爭土地之全部面積為準。依系爭土地之當期申報地價為每平方公尺三千六百元，其面積為四百十三平方公尺計算，整筆土地之申報地價價值為一百四十八萬六千八百元，被告原占用之期間，為自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止之期間，惟原告僅請求自八十八年三月一日起至九十年六月二十九日止之損害賠償，其損害金額如附表所示，而自九十年六月三十日起至被告將系爭土地回復原狀返還原告之日止，被告則應給付原告按每年十四萬八千六百八十元計算之損害金（按土地申報總價額年息百分之十計算）。爰基於物上請求權、不當得利之利益返還請求權及侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求為如訴之聲明所示之判決等情。被告則以：原告主張被告於八十八年二、三月間於如附圖一所示Ｂ部分面積六一平方公尺部分自行雇工舖設水泥等語，被告予以慎重否認，蓋被告於八十八年間，未曾在系爭土地上舖設水泥路面，惟因原告將一流街十二巷之既成巷道長期堵塞，被告始不得己，經由上開Ｂ部分之水泥面通往公路，是實際上被告未曾占有或支配系爭土地任何部分。又該刑事判決雖認被告連續於八十七年七月、八十八年二月間，在如附圖一所示Ｂ部分土地有竊佔犯行，惟對於被告自始辯稱於八十八年二、三月間未曾自行雇工於上開土地重新舖設水泥等情，未曾依法定程序為實體之調查，徒依原告指訴及勘驗現場時，他人在該處已舖設有水泥路面，遽憑臆推測，被告係經營防水工程，時常有大貨車運送柏油大量物品出入，而認被告在八十八年二、三月間有竊佔犯行，斯此認事用法顯然違背法令。原告主張被告在系爭土地上「無權占用」、「侵權行為」等語，惟對於被告在如附圖一所示Ｂ部分土地曾雇工舖設水泥無權占有侵害其權利之事實，未曾舉証以實其說，是其請求被告將上開附圖一所示Ｂ部分土地上舖設之水泥回復原狀並交還土地等情，依法顯然無據。又被告之所以提議舖設水泥，純係因省住都處於興建斗六市○○街道路工程時，將路面提高，造成一流街十二巷之巷道積水及出入不便，且一流街十二巷之住戶非僅被告一家，尚有其他住戶，全巷住戶除經如附圖一所示Ｂ部分水泥道外，並無其他通道可行，是全巷住戶平時均經該Ｂ部分出入。又上開Ｂ部分土地面積僅○．○○六一公頃，又係道路，於客觀上顯不足以影響原告對於系爭土地所有權之行使；且原告於八十九年九月十九日故意以大石頭將通行多年之既成道路一流街十二巷之巷口全部堵住，禁止十二巷住戶經過，迄今未排除，是於客觀上，原告明顯同意被告及一流街十二巷之全體住戶使用上開Ｂ部分面積○．○○六一公頃土地之道路。再者，原告於九十年六月二十九日，僱工將系爭四二五之一地號全部土地（包括上開Ｂ部分面積○．○○六一公頃），以水泥柱兼烤漆浪板圍起來，禁止一流街十二巷之住戶及被告通行，諸此事証，在在足以証明原告自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止對於系爭四二五之一地號土地之支配使用或利用，並未因被告被訴竊佔犯行而受有損害，是原告對於所受損害之結果未能舉證以實其說，且並未明確指證其損失與被告竊佔犯行間之因果關係，徒空言主張被告應賠償其損害金，依法洵屬無據。再者，一流街十二巷（即如附圖一所示Ａ、Ｃ部分之土地）於五十三起即供公眾通行，惟鈞院於九十一年五月十四日履勘系爭土地，諭示雲林縣斗六地政事務所實地測量如附圖二所示Ａ部分面積東側約十一平方公尺之面積（精確面積以地政機關實測為準），卻將上開十二巷道之路面含括在內；且系爭土地北面占地約六．七平方公尺（精確面積以地政機關實測為準）之水泥地，係原告於舊有房子自行拆除後，預留作為空地使用之水泥地，是原告徒空言被告對該部分土地有無權占用、侵權行為暨受有不當得利，惟對於被告就系爭土地為「現實占有之事實」、「有損害之發生」及「被告有責任之原因」等事實，竟未能舉証以實其說，是其憑空請求被告將該原告自行預留之水泥空地回復原狀，並賠償其損害，依法自屬無據等語，資為抗辯。
二、系爭四二五之一地號土地為原告甲○○、丙○所共有，原告甲○○應有部分為四分之三，原告丙○之應有部分為四分之一；上開土地於八十九年八月十日合併前，為四二五之一、四二五之二○地號二筆土地（參見附圖一、二）等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷可稽，自堪信為真實。至原告主張被告明知系爭土地為原告所共有，為人車出入通行之便利，竟意圖為自己不法利益之概括犯意，於八十七年七月二十一日，利用省住都處興建雲林縣斗六市○○街道路工程之際，向省住都處陳情該處興建一流街道路工程，因新建工程路面提高，恐日後該一流街十二巷（如附圖一所示Ａ、Ｃ部分之土地）之巷道積水及出入不便，建議施作排水溝及巷道斜坡，以資補救。嗣省住都處派員會勘，乙○○並向不知情之省住都處承辦人員何龍宗謊稱坐落雲林縣斗六市○○○段海豐崙小段四二五之二○地號土地如附圖一所示Ｂ部分（面積約為○．○○六一公頃）之土地為其所有，經何龍宗會勘後，依乙○○陳情內容設計坡道工程，並於八十七年九月間，將如附圖一所示約Ｂ之部分（已經剷除，無法確定實際面積）舖設柏油路面，供作其人車出入通行使用，而佔為己用，致生損害於所有人丙○、甲○○等人對該土地之使用、管理及收益。旋經甲○○、丙○發見彼等土地如附圖一所示Ｂ部分之位置舖設有柏油路，乃於八十八年一月二十日，以存證信函催告省住都處限期回復原狀，經省住都處查明後，隨即於八十八年一月二十八日，將該佔用舖設之柏油路拆除，回復原有土地原狀。詎乙○○為供其人車通行之便，基於同一之概括犯意，繼於八十八年二、三月間某日，又自行將上開土地舖設水泥路面，供作其人車通行之用，致生損害於丙○、甲○○等人對該土地之使用、管理及收益等情，除被告確實在省住都處興建一流街工程之際，於八十七年七月二十一日向省住都處陳情因興建該工程，致路面提高，恐日後該一流街十二巷之巷道積水及出入不便，建議施作排水溝及巷道斜坡補救，嗣省住都處即依被告所請求，而於如附圖一所示約Ｂ之位置舖設有柏油路面；旋經甲○○、丙○發見彼等土地如附圖一所示Ｂ部分之位置舖設有柏油路，乃於八十八年一月二十日，以存證信函催告省住都處限期回復原狀，經省住都處查明後，隨即於八十八年一月二十八日，將該佔用舖設之柏油路拆除，回復原有土地原狀，但於八十八年二、三月間某日，原告又發現上開土地有舖設如附圖二所示Ａ部分之水泥路面等事實，為被告所不爭執，並經本院到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽，及囑託雲林縣斗六地政事務所人員繪製複丈成果圖附卷足憑外，餘為被告所否認，辯稱：我並未向省住都處承辦人員何龍宗表示土地是我的，可能是包商張正和跟何龍宗講的，造成何龍宗的誤會；我並沒有在八十八年二、三月間某日，自行於系爭土地上舖設水泥路面等語。惟查，被告確實在向省住都處陳情建議施作巷道斜坡時，曾向省住都處承辦人員何龍宗表示如圖一所示Ｂ部分之土地為其所有一節，迭經證人何龍宗於被告乙○○被訴竊佔等案件刑事偵審程序中，到庭證述屬實。證人何龍宗於檢察官偵查時證稱：「（何因舖便道？）乙○○陳情，我們施工外道路與乙○○住宅之出路有高低，依其陳情修舖」、「（當時在圍籬旁有一小條路，何不以該路通行？）當初會勘有見該小道路，乙○○說是他私人的，舖設的這便道方便大家出入」、「（當初會勘是否有如被告所說真是水排不出？）會勘之後，該處地勢比較低，原是計畫將小通道設在小路上，被告陳情說會使水排不出去，且表明便道是其所有土地，為了便民所以這樣施工」等語（見八十八年度偵字第二四九五號卷第一三三頁）；於本院刑事庭審理中證稱：「（八十七年間有到爭執土地去舖柏油路？）我們當時是承作一流街的工程，當時設計道路路面比原來路面高，經過乙○○陳情，我們依程序會勘，陳情內容是施設排水溝及閘門，還設置爬坡道，當時路面提高之後，確實影響乙○○他們出入，所以必須設置爬坡道，當時陳情人陳情稱土地及地上物為其所有，而且設置爬坡道有利大家出入，所以我們才依陳情書去設計爬坡道」、「（所舖設的地方，原來土地是作何用？）是土地」、「（當時舖設路寬如何取捨？）只是可供他們出入之用，方便他們進出」、「（你舖設的部分，當時不是路嗎？）當時那部分應該是普通土地，不是路」、「（後來舖設上去的柏油路何以剷除？）因施作時，沒有人異議，我們也不知道，完工後約一個月，甲○○跑來告訴我們，他說爬坡道有部分佔用到他的土地，我要他提供土地資料及鑑界，之後確實有一部份土地佔到他的，我們就把他佔到的部分清除」（參見九十年三月十四日刑事勘驗筆錄）等語；在台灣高等法院台南分院刑事庭審理中亦到庭陳證：「（判決附圖Ｂ的部分是否是被告的，你們有替他施工？）當時被告陳情書內有附，說地是他的，‧‧‧爬坡道他是有說地是他的」（參見九十年八月二十八日訊問筆錄）等語，互核尚屬相符，並有乙○○之陳情書暨所附圖說、省住都處八十七年八月三十一日都中工字第○七○三三號函、存證信函、省住都處八十八年二月四日八八住都工字第○○五○四五號函在卷可佐。參以省住都處為政府機關，一般政府機關施作工程，有使用私人土地時，本應查明土地之權源，以避免紛爭。本件省住都處受理被告乙○○之陳情，且於會勘時發見興建之工程路面提高，確實影響陳情人出入使用，乃興建坡道及舖設柏油路，因此，證人何龍宗證稱被告乙○○向其表示該土地為其所有，方便其等使用，才舖設柏油路等情，核與常情不違，應屬實在。被告空言否認其未向何龍宗表示該土地為其所有等語，並未能舉證以實其說，所述尚無足取。次查，被告利用不知情之省住都處承辦人員未詳究土地權源，誤信該土地為被告所有，即依其陳情在該土地上舖設柏油路面，未幾，經原告丙○等人發見，乃催告省住都處限期回復原狀，經省住都處查明該土地並非被告所有後，旋於八十八年一月二十八日清除該柏油路面而回復原狀。惟該柏油路面清除後，繼於同年二、三月間某日，即時隔近一個月之時間，復經原告丙○等人發見該土地，又舖設有水泥路面，從該巷道平日僅有被告單戶等人出入使用之事實，業經本院及台灣高等法院台南分院於刑事訴訟程序勘驗在案，分別製有勘驗筆錄可佐；且被告經營防水工程，時常有大貨車運送柏油大量物品出入，其前亦陳情省住都處於該地點設置人車出入之爬坡道，並謊稱該土地為其所有，認定已如上述，則其使省都處舖設柏油路，其目的在於使其人車出入通行方便使用以觀，該巷道之柏油路面，經剷除不到一個月之時間，即又舖設水泥路面，衡情應係被告見到前之柏油路面被剷除，為日後便利自己進出使用，而續予舖設水泥路面之情至灼。是被告辯稱其於八十八年二、三月間並未有舖設水泥路面等語，應不足採信。
三、按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第七百六十七條定有明文。本件被告於原告所有系爭土地如附圖二所示Ａ部分之土地，舖設水泥路面以作為道路使用，已構成對原告土地所有權之妨害，自應將水泥路面予以除去。又被告僅係於如附圖二所示Ａ部分之土地上，舖設水泥路面以作為道路使用，尚難認已處於事實上管領系爭土地之地位或狀態（即被告非占有系爭土地之人），是原告請求被告返還系爭土地，於法尚屬無據。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第一百七十九條前段及第一百八十四條第一項前段分別定有明文。而依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是被上訴人抗辯其占有系爭土地所得利益，僅相當於法定最高限額租金之數額，尚屬可採；土地法第九十七條及實施都市平均權條例第四十二條（舊）、第四十三條（舊），關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準。最高法院分別著有六十一年台上字第一六九五號、四十九年台上字第一二三○號判例可稽。本件原告主張被告於八十八年二、三月間某日，自行在系爭土地舖設水泥路面（如附圖二所示Ａ部分之土地），供作其人車通行之用，故請求被告給付相當於租金之不當得利等語，被告則以前揭情詞置辯，是本件所待審酌者如后：
㈠原告是否受有損害：被告辯稱：一流街十二巷之住戶非僅被告一家，尚有其他
住戶，且全巷住戶除經如附圖一所示Ｂ部分之水泥道出入外，並無其他通道可行，上開Ｂ部分土地面積僅○．○○六一公頃，又係道路，於客觀上顯不足以影響原告對於系爭土地所有權之行使；且原告於八十九年九月十九日故意以大石頭將通行多年之既成道路一流街十二巷之巷口全部堵住，禁止十二巷住戶經過，迄今未排除，是客觀上，原告明顯同意被告及一流街十二巷之全體住戶使用上開Ｂ部分之土地。尤有甚者，原告於九十年六月二十九日，僱工將系爭四二五之一地號全部土地，以水泥柱及烤漆浪板圍起來，禁止一流街十二巷之住戶及被告通行，諸此事証，在在足以証明原告自八十七年七月二十一日起至九十年六月二十九日止，對於系爭土地之支配使用或利用，並未因被告被訴竊佔犯行而受有損害，原告請求被告回復原狀、交還土地，並賠償其損害，亦與誠信原則有違等語。原告則否認被告前開辯詞，陳稱：系爭土地原有房子拆除後，即作為空地使用；我並沒有以大石頭將一流街十二巷之巷口堵住等語。按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第七百六十五條定有明文。經查，系爭土地於被告陳請省住都處舖設柏油路面前，並非作為道路使用，而係空地之事實，不僅為被告所自認，且經證人何龍宗於本院刑事庭審理時，到庭結證：「（所舖設的地方，原來土地是作何用？）是土地」、「（你舖設的部分，當時不是路嗎？）當時那部分應該是普通土地，不是路」等語屬實，是原告就系爭土地之規劃利用，原可由其自行評估利害關係而予以決定，被告未經土地所有權人即原告之同意，即擅行於如附圖二所示Ａ部分之土地舖設水泥路面，並予以通行，於原告就系爭土地所有權之行使，難謂無所妨礙，是被告辯稱上開水泥路面僅係道路，於客觀上顯不足以影響原告對於系爭土地所有權之行使等語，尚無足採。又原告於九十年六月二十九日，僱工將系爭四二五之一地號全部土地，以水泥柱及烤漆浪板圍起來之事實，為原告所自認，自堪信為真實，惟系爭土地既為原告所有，依前開法條所揭示，原告本得於法令限制範圍內，自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，姑且不問原告以水泥柱及烤漆浪板圈圍系爭土地之目的，除有濫用權利或其他違反法令規定之情形，得由他人循其他法律途徑予以救濟外，難以此即謂被告對於系爭土地之支配使用或利用，並未因被告被訴竊佔犯行而受有損害，更難謂有何違反誠信原則之情事。又被告主張原告於八十九年九月十九日故意以大石頭將通行多年之既成道路一流街十二巷之巷口全部堵住，禁止十二巷住戶經過之事實，不問是否屬實（原告否認），乃被告或第三人得否本於其他法律關係予以排除之問題，究難據此推論原告明顯同意被告使用系爭土地。是被告前開所辯，均無足採，原告因被告之竊佔行為而受有損害，應可認定。
㈡原告受損害之範圍：就此，原告主張被告占有之土地（即如附圖二所示Ａ部分
之土地），雖非整筆土地全部，但其占有系爭土地之一部分，已足以妨害原告就整筆土地之全部使用，造成原告無法整筆使用系爭土地之損害，故被告所負損害賠償之範圍，自非僅以其占用之面積為限，而應以系爭土地之全部面積為準。被告則辯稱：被告對於原告所有四二五之一地號土地面積四一三平方公尺（除如附圖一所示Ｂ部分面積○．○○六一公頃部分土地外）之土地，並未曾因有無權占用而受有刑事竊佔之確定判決，亦未曾予以占用致原告受有損害，或因此而受有不當之利益，原告請求被告賠償以上開土地面積四一三平方公尺所計算之損害金依法洵屬無據。又於系爭土地北面占地約六．七平方公尺（精確面積以地政機關實測為準）之水泥地，係原告於舊有房子自行拆除後，預留作為空地使用之水泥地，此項事實業經原告於九十年十二月十二日準備程序時，自認在卷，並坦承稱：「（問：系爭土地於被告舖水泥路面前供何用途？）原本有一個房子，後來拆了，就作為空地使用，因為該地與道路有落差，所以車輛沒有辦法通行，被告也因此才會舖設柏油及水泥」等語（九十年十二月十二日準備程序筆錄）。再者，一流街十二巷於五十三起即供公眾通行，而成為既成道路，惟如附圖二所示Ａ部分面積東側約十一平方公尺之面積（精確面積以地政機關實測為準），卻將上開十二巷巷道之路面含括在內，由該部分應認為已有公用地役關係存在，且不得違反公眾通行之目的，再作為建築基地，原告就此自不得對於被告再有所主張等語。茲分論如下：
⒈本件被告未經原告同意，擅自於系爭土地如附圖二所示Ａ部分之土地舖設水
泥路面，以供道路通行等情，業經本院認定屬實，已詳如前述，則被告應負侵權行為損害賠償責任，自無疑義。惟如附圖二所示Ａ部分土地之面積僅八八平方公尺，約占系爭土地面積（四一三平方公尺）五分之一，縱然以該水泥路面之位置，於整體規劃上不無掣肘之處，惟是否得謂除如附圖二所示Ａ部分外之其餘大部分土地，均無法利用，即不無疑義，原告既未能舉證證明除如附圖二所示Ａ部分之土地，因被告竊佔使用，使被告受有相當於租金之利益，致原告受有損害外，其餘之系爭土地是否受有損害以及受有何損害，則原告主張以系爭土地全部面積為基準，計算被告受有相當於租金之利益等語，即難謂為有理由。
⒉又被告辯稱於系爭土地北面占地約六．七平方公尺（精確面積以地政機關實
測為準）之水泥地，係原告於舊有房子自行拆除後，預留作為空地使用之水泥地一節，固舉原告於九十年十二月十二日準備程序時所陳：「（問：系爭土地於被告舖水泥路面前供何用途？）原本有一個房子，後來拆了，就作為空地使用，因為該地與道路有落差，所以車輛沒有辦法通行，被告也因此才會舖設柏油及水泥」等語為證，惟原告前開所陳，並未提及系爭土地原有房屋拆除後之空地為水泥地面，且如前所述，證人何龍宗曾到庭證稱：「（所舖設的地方，原來土地是作何用？）是土地」、「（你舖設的部分，當時不是路嗎？）當時那部分應該是普通土地，不是路」等語，是被告辯稱系爭土地上，有原告將原有房屋拆除後所餘留之水泥地面等語，既未能舉證以實其說，本院認尚難採信。
⒊至被告辯稱一流街十二巷於五十三起即供公眾通行，而成為既成道路，惟如
附圖二所示Ａ部分面積東側約十一平方公尺之面積（精確面積以地政機關實測為準），卻將上開十二巷巷道之路面含括在內，由於該部分應認為已有公用地役關係存在，且不得違反公眾通行之目的，再作為建築基地，原告就此自不得對於被告再有所主張一節，為原告所否認，陳稱：一流街十二巷僅係原告甲○○之父林廷郎於建屋時所留之私設道路，供作林廷郎之房屋居住通行之用及無償提供被告一家人及糧食局員工（二戶）通行，並未供不特定人通行使用，此與公用地役權，係須為不特定之公眾所通行之要件，並不相符合。嗣糧食局員工早已未居住該處，而原告所有之房屋早已拆除多年，原私設道路因之廢止，只剩被告自己房屋前之路段（一流街十二巷平日僅有被告乙○○單戶等人出入使用，業經鈞院九十年度易字第八三號及台灣高等法院台南分院九十年度上易字第一一○三號被告乙○○竊佔案件勘驗在案，且製有勘驗筆錄附於刑事卷可證）。更何況，於八十七年間系爭土地之周邊（即被告所指之一流街）已延長及拓寬開闢為山東路時，已將道路之路基墊高，系爭土地已變成窪地，該原私設道路亦已因地勢過低，無法通行至山東路，而早已廢止通行，迄今約五年，此與公用地役權須經歷之年代久遠而未曾中斷之要件，亦有所不符。是被告主張對系爭土地有公用地役權存在，有權使用系爭土地等語，顯無理由等語。按因時效之事實狀態而成為公物，久為我國法制所承認（參照司法院釋字第二五五號解釋、行政法院四十五年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。惟公物利用關係因時效成立，究屬例外情形，若毫無條件限制，對私有財產之保障，恐有欠周全。是故司法院大法官釋字第四○○號解釋，即參考外國法之理論，在理由書中指明：私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要。本件被告辯稱一流街十二巷乃既成道路，無非以六十年七月一日於門牌整編前，「一流街十二巷」為「瓦街」，而被告及住居在一流街十二巷房屋之住戶諸如陳月如、黃金盆、詹靜芳、張忠雄暨糧食局之員工，僅有此一條巷道通往公路，並舉鎮東里里長出具之証明書、建築改良物登記簿謄本、配置圖以及證人林淑娃於檢察官偵查時之證述為證。惟是否為既成道路，乃事實認定問題，前開里長證明書、配置圖固可為參考之依據，本院究不受其拘束。又依被告所提出之建築改良物登記簿謄本觀之，海豐崙段海豐崙小段建號三二至三五號建物，於五十一年間建造完成後，即登記在訴外人即被告之母親林淑娃名下，於七十八年底時，雖分別將上開建物移轉登記給訴外人陳月如、黃金盆名下，惟上開建物旋即於七十九年九月間即告滅失；而建號三六號建物則在五十三年間建造完成後，即登記在訴外人即被告祖母 張林淑姬 名下，嗣於七十五年間則移轉登記在被告名下，再於八十七年間移轉登記在訴外人即被告之配偶詹靜芳名下，是原告陳稱一流街十二巷乃係供被告一家人使用等語，應可採信。即令另有糧食局員工居住巷內之房屋，惟為數僅為兩戶，此為被告所不爭執，是尚難謂一流街十二巷已符合前開成立公用地役關係之「須為不特定之公眾通行所必要」之要件。至林淑娃於雲林地方法院檢察署檢察官偵查被告涉犯竊佔罪嫌案件（八十九年偵續字第二號）時，證稱：「一流式防水是我先生發明的專利，有很多人來學習，學習後都出去做」等語，惟習藝者至何處習藝、如何到習藝之處、習藝之期間、人數、一流街十二巷是否為渠等通行所必要等，均未見其說明，被告就此亦未舉證證明，自難認為可採。再者，土地雖已成為具有公用地役權關係之既成道路，惟土地所有權人仍保有其所有權，僅其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的，至他人不得侵害其所有權，仍屬當然。是縱然認為一流街十二巷為具有公用地役權關係之既成道路，惟被告不因此即謂得無權占有原告所有之土地，是被告辯稱應將如附圖二所示Ａ部分面積東側佔用到一流街十二巷巷道之路面面積予以扣除等語，自無理由。
㈢原告於九十年六月二十九日僱工將系爭土地以水泥柱圈圍起來，而解除被告之
占有。惟上開雜項工作物建築不久，即遭被告檢舉上開雜項工作物未申請雜項建築執照，為違章建築，經雲林縣政府工務局建管課於九十年十一月十五日將該雜項工作物拆除完畢之事實，為被告所不爭執，並有雲林縣政府九十年十一月二十一日九○府工建字第九○一四五○○六九二號函所附雲林縣處理違章建築結案通知單可證，自堪信為真實。是自九十年六月二十九日起，至九十年十一月十四日止，系爭土地既經原告加以圈圍，致被告無法通行，則此段期間，被告即無受有相當租金之利益之可言。是原告主張被告就如附圖二所示Ａ部分面積八八平方公尺之土地，雖因原告於九十年六月二十九日僱工將系爭土地以雜項工作物圈圍起來之後而無法通行，但並未回復原狀返還原告二人，仍影響原告對系爭土地之使用收益，形同繼續無權占有等語，即無足採。惟被告既檢舉拆除前開原告所施設之雜項工作物，則自拆除雜項工作物之日（九十年十一月十五日）起，被告即回復得通行其前所舖設之水泥路面之狀態，被告既未除去前開水泥路面，則自應認被告仍受有相當於租金之利益。
四、按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；租用基地建築房屋之基地租金亦準用之，土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價（土地法施行法第二十五條），土地之法定地價，係土地所有權人依土地法所申報之地價（土地法第一百四十八條），惟在實施平均地權條例地區，依平均地權條例第十六條規定：「舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價。土地所有權人於公告期間申報地價者，其申報之地價超過公告地價百分之一百二十時，以公告地價百分之一百二十為其申報地價；申報之地價未滿公告地價百分之八十時，得照價收買或以公告地價百分之八十為其申報地價」，故上開所謂土地之價額，係指土地所有權人申報之地價而言。經查，系爭土地八十六年七月及八十九年七月之申報地價均為每平方公尺三千六百元，此有原告所提地價謄本在卷可參。而基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院六十八年台上字三○七一號判例參照）。查，系爭土地臨近十米新闢道路及陸橋，交通上尚稱便捷，附近並設有高中、孔子廟、靈骨塔，距離市區甚近等情，業經本院到場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄可稽。本院斟酌系爭土地附近之繁榮程度、利用情形、被告利用系爭土地之經濟價值與所得利益，認為被告所受相當於租金之利益，應以按系爭土地申報地價（以八十九年七月之申報地價每平方公尺三千六百元為準）百分之六計算（面積則以如附圖二所示Ａ部分面積八八平方公尺為準）為適當。從而，原告本於物上請求權、侵權行為及不當得利之法律關係，請求：㈠被告應將系爭土地上如附圖二所示Ａ部分面積八八平方公尺水泥地路面予以除去，回復原狀；㈡被告應自九十年十一月十五日起至上開土地回復原狀之日止，按年給付原告一萬九千零八元。茲原告對於系爭土地之應有部分為原告甲○○四分之三、原告丙○四分之一，故被告應按年分別給付原告甲○○一萬四千二百五十六元，原告丙○四千七百五十二元；㈢被告應給付原告四萬四千二百七十八元（其計算式為：申報總價為三十一萬六千八百元《3600×88＝316800》，以年息百分之六計算相當於租金之利益，則每年為一萬九千零八元《316800×6％＝19008》；二年《八十八年三月一日起至九十年二月二十八日》之利益額即為三萬八千零十六元，九十年三月一日至九十年六月二十九日共計三個月又二十九天，故此段期間之利益額為六千二百六十二元《19008×3÷12＝4752，19008÷365×29≒1510，4752＋1510＝6262》，合計總額為四萬四千二百七十八元），及自九十年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。茲原告對於系爭土地之應有部分為原告甲○○四分之三、原告丙○四分之一，故被告應給付原告甲○○三萬三千二百零八元，原告丙○一萬一千零七十元，及均自九十年八月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等部分，洵屬正當，應予准許。至逾此部分之請求，即非有據，應予駁回。又本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法及舉證，經審酌後，認於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第八十五條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十一年十一月二十七日
臺灣雲林地方法院民事第一庭~B審判長法官蕭守田~B法官陳秋如~B法官李明益右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國九十一年十一月二十七日~B法院書記官蘇靜怡